Ministero della Difesa Test

N. 2/74 del R.G. L.C. N. 2/ 76 dei provvedimenti

Tribunale Supremo Militare
Ufficio del Giudice Militare di sorveglianza

Il Giudice Militare di sorveglianza con la presente

ORDINANZA

nel procedimento di liberazione condizionale relativa a

KAPPLER Herbert, nato il 23/9/907 a Stoccarda (Repubblica Federale di Germania), tenente colonnello prigioniero di guerra, condannato alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno per un periodo di quattro anni, in cumulo di ergastolo per il reato previsto e punito dagli articoli 185 commi primo e secondo in relazione all'art. 13 codice penale militare di guerra, 575 e 577 n.4 in relazione all'articolo 61 n.4 codice penale, 61 n.5 e 81 codice penale, 47 n.2 e 58 codice penale militare di pace e di anni quindici di reclusione per il reato previsto e punito dall'art. 224 in relazione all'art. 13 codice penale militare di guerra, con sentenza 20/7/48 del Tribunale militare territoriale di Roma, divenuta irrevocabile il 5/10/52, detenuto in espiazione di pena fino all'11/2/76 presso il Reclusorio militare di Gaeta e successivamente e fino al 14/3/76 presso l'Ospedale militare principale di Roma, ivi restando ricoverato dalla stessa data quale ammesso alla sospensione dell'esecuzione della pena per grave infermità fisica, osservato in fatto e in diritto

1) Oggetto del procedimento

Il procedimento riguarda la domanda di liberazione condizionale presentata il 4/4/74 da Herbert KAPPLER, come in epigrafe identificato, trasmessa a questo Ufficio, in applicazione dell'art. 33 R.D. 9/9/41, n. 1023, contenente disposizioni di coordinamento, transitorie e di attuazione dei codici penali militari, con unanime parere favorevole, dall'apposita Commissione presso gli Stabilimenti militari di pena, riunitasi il 9/4/74.

2) Incidente di costituzionalità. - Effetti della pronuncia della Corte costituzionale

Questo giudice militare di sorveglianza, rilevata la corrispondenza del caso con quello deciso dalla Corte costituzionale, a proposito della liberazione condizionale prevista dalla legge penale comune, con sentenza 27/6-4/774, n.204/4, che aveva dichiarato "la illegittimità costituzionale dell'art. 43 del r.d. 28 marzo 1931, n.602 (Disposizioni di attuazione del codice di procedura penale)", con ordinanza 24/7/74 sollevava questione di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 35 citato R.D. 9/9/41, numero 1023, nella parti relative all'attribuzione del potere di concedere la liberazione condizionale al "Ministero da cui dipendeva la liberazione condizionale al momento del commesso reato", con riferimento agli artt. 13, 24 comma secondo e 111 commi primo e secondo della Costituzione.

La Corte costituzionale dà ragione dell'assunto, pronunziando, con atto del 14-22/7/76, n.192/76, pubblicato sulla G.U. - Ed.sp. - n. 198 del 28/7/76, "l'illegittimità costituzionale degli articoli 34 e 35 del regio decreto 9 settembre 1941, n.1023 (contenente disposizioni di coordinamento, transitorie e di attuazione dei codici penali militari) nella parte in cui attribuiscono la decisione sulla domanda di liberazione condizionale al Ministero di cui dipendeva il militare condannato al momento del commesso reato, anziché ad un organo giurisdizionale di adeguato livello".

Primo ed immediato effetto della pronuncia della Corte, di natura caducatoria, è l'abolizione della discrezionalità di tipo amministrativo in materia di liberazione condizionale nella sfera della legge penale militare, dovendo la decisione appartenere ad un organo giurisdizionale.

Conseguentemente, ne sembrano travolti, anche, tutti quegli interventi che, per essere collegati, preordinati e sovraordinati l'uno all'altro alla finalità dell'esercizio del potere amministrativo e dell'emanazione del relativo provvedimento, si presentino, anch'essi, come manifestazione della stessa facoltà e risultino, pertanto, incompatibili con procedimento giurisdizionale.

Tra tali interventi è da annoverare, ad avviso di questo Giudice militare di sorveglianza, la potestà, ad esso attribuita dal detto art. 34, parzialmente soppresso, di dichiarare "senz'altro inammissibile la domanda con provvedimento scritto, non soggetto a reclamo".

Nella legge penale comune essa trovava un parallelo nell'art. 191 nel regolamento per gli istituti di prevenzione e di pena, approvato con R.D. 18/6/31, n.787, abrogato implicitamente dalla L. 12/2/75, n.6, che ha riordinato la liberazione condizionale sotto l'aspetto processuale, e posto materialmente nel nulla nel contesto della sostituzione dell'intero regolamento con la nuova normativa sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà, introdotta con L.26/7/75, n.354, cui ha fatto seguito il regolamento di esecuzione, approvato con D.P.R. 29/4/76, n.431, dal quale in gran parte è dipesa l'attuazione della riforma.

Il "principio di complementarità" tra legge penale militare e legge penale comune, derivante nella materia in discussione dal rinvio formale contenuto negli artt. 261 e 402 codice penale militare di pace alle disposizioni del codice di procedura penale (v., fra la più recente dottrina, Stellacci, in Manuale di diritto e di procedura penale militare, Milano, 1976, Libro III, pp.519 ss.) e quello di "generalità" della legge penale comune, sia sostantiva che formale, per cui questa è sempre applicabile quando dalla stessa legge speciale non sia diversamente stabilito, come da art. 56 R.D. 28/5/31, n.602 (v. Relazione al progetto preliminare del codice penale militare di pace, n.186), inducono a ritenere che gli effetti abrogativi delle disposizioni innanzi ricordate si estendano automaticamente all'art. 34 nella parte che contempla la potestà in parola, stante il diverso rilievo che il relativo esercizio verrebbe ad assumere nella struttura giurisdizionale in raffronto a quella amministrativa, ad avvenuto passaggio dall'una all'altra.

A tal proposito, vale la pena di notare che il provvedimento era stato ritenuto inoppugnabile costantemente dalla giurisprudenza (Cass. 3/3/65, in Cass.pen. Mass.ann., 1965, n.1303; Cassazione 18/1/67, ibidem, 1967, n.1032) e, prevalentemente, dalla dottrina (Cassisa, In tema di ammissibilità dell'istanza di liberazione condizionale, in Riv. pen., 1965, II, 374; Guarnieri, Giudice di sorveglianza, in Novissimo D.I., VII, 1961, 872; Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, II, Torino, 1968, 146). Alla luce del mutato indirizzo giurisprudenziale circa la tassatività dei mezzi di impugnazione (Cass.Sez.Un. 30/11/74, n.9, in Giust. pen. 1975, p.III, coll.193 ss.), potrebbe opinarsi, invero, per un'impugnazione "innominata", ma il gravame non consentirebbe, nel caso in esame, che l'eliminazione degli effetti propri del provvedimento, che sono di preclusione verso il giudice funzionalmente competente. e questa, difatti, è stata l'interpretazione giurisprudenziale, con riferimento al periodo di cosiddetto "vuoto legislativo" tra la pronuncia della Corte costituzionale numero 204/74 e l'entrata in vigore della L. 12/2/75, n.6 (Cass.pen.Sez.I, 3/3/75, dal mass.elettr.), sì che il provvedimento, denominato "ordine di servizio", è stato giudicato abnorme ed annullato.

Queste sono le ragioni che, trasposte in materia penale militare, pongono l'atto, secondo il deducente, in contrasto col procedimento giurisdizionale.

Un altro intervento che, nello stesso ordine di idee, appare meritevole di attenzione è quello formulato dall'art. 34 come "il tramite del procuratore generale militare della Repubblica, che esprime pure motivato parere".

Esso, nell'ipotesi della norma, si rivela strettamente coordinato, per ragioni che vanno dal livello dell'organo allo stesso congegno tipicamente amministrativo del procedimento, ove si amalgamano e si confondono elementi tecnici e valutazioni lata sensu politiche, con l'attività decisoria finale e si può conseguentemente ritenere che la declaratoria di incostituzionalità si estenda, per relationem, all'attività in questione.

L'idea di relazione qui dichiarata non è quella desumibile dall'art. 27 L.11/3/53, n.87, che contempla i vari casi in cui la Corte può estendere le pronunzie caducative a disposizioni non contemplate nell'atto introduttivo del giudizio (v., in proposito, Sandulli, Il giudizio sulle leggi, Milano, 1967, pp. 69 ss.), bensì quella inerente alla portata implicita del giudicato secondo la sua forza di espansione logica, chiarita dal ditterio tantum iudicatum quantum disputatum (v. Betti, Interpretazione della sentenza, in Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1952, pp. 264 ss.; Carnelutti, istituzioni del processo civile italiano, I, Roma, 1956, pp. 76 ss.).

In effetti, la sentenza, poiché non si limita a colpire con la sanzione dell'incostituzionalità il solo articolo 35, laddove è nominata esplicitamente la competenza del Ministro, ma la rivolge, anche all'art. 34, per le disposizioni ad essa connesse, non può lasciare in vita l'intervento in esame, che della decisione amministrativa costituisce il logico ed indefettibile antecedente, e per il supporto tecnico che vi conferisce e per la strutturazione stessa dell'apparato amministrativo.

Correlativamente, occorre prendere atto che l'impossibilità di un armonico inserimento dell'intervento in parola nella procedura giurisdizionale di merito inerente alla liberazione condizionale emerge dalla diversa sfera di esercizio delle funzioni istituzionalmente riservate all'organo, le quali, comunque, sono in grado di assicurare nel loro corretto autonomo svolgimento la salvaguardia della legittimità.

3) Natura giuridica dell'istituto della liberazione condizionale

Le sentenze pronunciate in entrambi i giudizi di costituzionalità, nel puntualizzare, nelle rispettive sfere di efficacia, l'esigenza della garanzia giurisdizionale, enunciano il principio in raffronto all'ipotesi del rigetto e non già dell'accoglimento dell'istanza, così suggerendo taluni postulati che, nella loro più ampia estensione, appaiono suscettibili di riverberarsi sulle fasi ulteriori del procedimento.

Ovviamente, le guarentigie introdotte in relazione al dettato costituzionale nei due comparti della legge penale, comune e militare con l'assicurare il contraddittorio e l'oppugnabilità della decisione riflettono il vantaggio oggettivo della giustizia, ma la circostanza annotata appare ugualmente densa di significato laddove si tenga presente che la novità, la quale si compendia nella soppressione di una disparità di posizione non più accettabile finisce col ridondare a favore della parte privata, per la debita tutela che ne discende in ordine a fondamentali interessi che la riguardano, quale, appunto, quello della libertà personale.

In effetti, la sentenza della Corte costituzionale che dà luogo alla presente disamina reca due affermazioni di principio, riferite l'una a norme di diritto sostantivo e l'altra a norme processuali: delle due, la prima è contenuta in motivazione e costituisce il presupposto dell'altra; che, invece, si realizza nel dispositivo, attraverso la pronuncia d'incostituzionalità, parziale, degli artt. 34 e 35 R.D. 9/9/41, n.1023. E la "filosofia" della sentenza nel senso indicato corrisponde all'impostazione di quella, che storicamente e logicamente l'ha preceduta, con la quale è stata dichiarata l'incostituzionalità dell'art. 43 R.D. 28/5/31, n.602, così come si rileva dai seguenti rispettivi passi:

- sent.192/76, in materia penale militare:

"Il condannato ha diritto a che, verificandosi le condizioni poste dalla norma sostanziale, venga riesaminata la sua situazione in ordine alla prosecuzione della esecuzione della pena, al fine di accertare se quella già scontata abbia o no assolto il suo fine rieducativo e quindi se il suo ulteriore protrarsi sia o no giustificabile";

- sent.204/74, in materia penale comune:

"Sulla base del precetto costituzionale sorge, di conseguenza, il diritto per il condannato a che, verificandosi le condizioni poste dalla norma di diritto sostanziale, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva venga riesaminata al fine di accertare se in effetti la quantità di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo; tale diritto deve trovare quella legge valida e ragionevole garanzia giurisdizionale".

Orbene, le considerazioni che precedono impongono, secondo questo Ufficio, di vagliare alla luce di nuovi criteri il problema della natura della liberazione condizionale, finora visto dalla letteratura sull'argomento, non recentissima e comunque tutta anteriore alle due sentenze della Corte costituzionale, da un punto di vista che potrebbe essere definito come "oggettivo", nel senso della priorità assegnata alla portata dell'istituto con riferimento al tipo di rapporto intercorrente tra l'atto di concessione e la pena piuttosto che a quello intercedente tra il soggetto e l'atto.

E' l'origine stessa del beneficio, d'altronde, a dar conto di tale metodologia, ove si rammenti che, prodottosi, attraverso il ticket of leave (letteralmente: "biglietto di rilascio"), tra il 1820 e il 1830 nelle colonie inglesi dell'Australia quale mezzo di impiego al lavoro di quei deportati che avessero dato affidamento di buona condotta e via via nel tempo ampliatosi come contenuto ed estesosi a molti altri paesi, europei ed extra-europei, di varia civiltà giuridica, esso finiva per approdare in Italia con codice Zanardelli del 1889 quale "materia attinente all'applicazione amministrativa della pena" (Saltelli-Romano Di falco, Commento teorico pratico del nuovo codice penale, Col.I, Parte seconda, Torino, 1931, p.764), per trasferirsi, poi, nel codice vigente, come " causa di estinzione della pena" (Relazione del guardasigilli, P.I., p.222), con varianti interpretative, peraltro, che vanno dalla "fase dell'esecuzione della pena", alla causa di estinzione di parte della pena e di trasformazione di una pena in una misura i sicurezza", alla "sospensione", della stessa e via dicendo (Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Vol.III, Torino, 1961, pp.102 ss.; Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale, Milano, 1963, pp. 575-576; Vassalli, La riforma della liberazione condizionale, in Rassegna di studi penitenziari, 1951, pp. 997 ss.; e, per una diffusa esposizione teorica sul punto, Camerini, La grazia, la liberazione condizionale e la revoca anticipata delle misure di sicurezza, Padova, 1967, pp 65 ss. e Mazzanti, Liberazione condizionale, in Nuovissimo D.I., III ed., Torino, 1963, pp. 838 ss.).

Tuttavia, l'emergere, sempre crescente, della concezione rieducativa del reo attraverso l'espiazione a discapito di altre correnti di pensiero sulla funzione sociale della pena ha finito, inevitabilmente, col ripercuotersi sulla liberazione condizionale, influenzandone l'evoluzione sia nel contenuto che verso forme ognora più certe di garantismo giuridico e non mancando, correlativamente, di condizionare l'impostazione dei cui si è detto, tanto da ribaltarne il punto focale di attenzione dall'oggetto al soggetto.

E' intensamente significativo a tale riguardo quanto si legge nella relazione che accompagna il testo normativo, destinato all'approvazione, che estende il beneficio al condannato alla pena dell'ergastolo: "Nella stessa norma costituzionale esiste un'affermazione di principio che impegna il legislatore ad un'adeguata trasformazione di quelle pene che nella forma attuale non consentono di perseguire quel fine rieducativo, acquisito ormai come essenziale al contenuto di qualsiasi pena. -Invero, il principio riformatore affermato dalla Costituzione ha un duplice aspetto: uno negativo in quanto nega che una qualsiasi pena possa importare trattamenti disumani; l'altro positivo, in quanto afferma che la pena deve sempre adempiere ad una funzione rieducatrice.-...Onde l'opportunità di rivedere tutto il sistema sanzionatorio" (Senato della Repubblica, III Legislatura, relazione della 2^ Commissione permanente, n.2158-A).

Invero, il documento propone la riforma quasi in alternativa alla soppressione dell'ergastolo, da varie parti sostenuta e reclamata, in rapporto all'art. 27 della Costituzione, dopo che la giurisprudenza aveva precluso il relativo incidente di costituzionalità (Cass. 16/6/56, in Giust.pen. 1956, I, 296), presentando la liberazione condizionale come parte del trattamento penale e quindi come categoria ordinata secondo una precisa classificazione di diritti e di obblighi.

Con il suo giudizio, la Corte costituzionale ha preso atto della realtà del sistema, attenendosi all'inevitabile "sillogismo" (cfr., in proposito, Sandulli, cit., p.54; Pierandrei, Corte costituzionale, in Enciclopedia del diritto, X, Milano, 1962 p.965), che vede la premessa maggiore nella esclusiva competenza del giudice per le statuizioni inerenti ai rapporti giuridici, quella minore nella sussistenza di un diritto soggettivo e la deduzione nel collegamento tra la detta competenza ed il diritto.

Non sembra che si ponga, sotto tale aspetto, il problema dei limiti della competenza della Corte per quanto attiene all'interpretazione della legge ordinaria, su cui esiste una ingente elaborazione dottrinale e si è formata una rilevante casistica giudiziaria. D'altronde, il sillogismo adottato è quello stesso che ha presieduto alla proposizione sia del primo che del secondo incidente di costituzionalità, nell'ambito della legge penale sia comune che militare, e corrisponde in pieno, pertanto, al pensiero del giudice del procedimento, nei due diversi casi. Infine, ogni dubbio in proposito, che pure avrebbe potuto astrattamente sussistere in occasione della prima sentenza, è fugato, ora, dallo stesso intervento del legislatore, che, con la normativa dettata dalla L. 12/2/75, n.6, ha sancito la sussistenza del diritto.

Circa la natura dell'istituto in discorso, da tutto quanto precede discende una nuova e più aggiornata visione, che, senza nulla togliere all'interpretazione di carattere "oggettivo", consente, tuttavia, di fissarne un'altra di carattere "soggettivo" e cioè riferibile al rapporto intercorrente tra l'istante e l'atto, positivo o negativo, che conclude il procedimento.

Da tale diversa angolazione, si ravvisa nella liberazione condizionale uno degli elementi del trattamento penale, sotto la specie del rapporto punitivo, la cui attuazione è "garantita dall'intervento del giudice rispetto "ad ogni atto che possa determinare controversie" (Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, I, Torino, 1967, pp.99 ss.).

4) La liberazione condizionale con riferimento alla qualità della pena, comune e militare

Sembra opportuno fare riferimento, in tema di liberazione condizionale, alla qualità della pena, comune e militare, per individuare le rispettive discipline.

Nella legge penale comune la liberazione condizionale è prevista dagli artt. 176 e 177 codice penale, che ne stabiliscono la casistica, le condizioni alle quali è subordinata la relativa concessione, gli effetti ed infine la revoca, se e quando da dichiararsi.

In quella militare essa è contemplata all'art. 71 codice penale militare di pace, che, autonomamente regolandone la casistica, rinvia peraltro, quanto alla concessione, agli effetti ed all'eventuale revoca, alla legge penale comune.

Il rapporto tra le due norme è quello, normale, che intercorre tra legge generale e legge speciale, discendente dall'art. 16 codice penale, per cui, nell'ambito del sistema, il detto art. 71 costituisce una deroga al citato art. 176.

A tal proposito, si nota che la legge penale militare rispecchia "l'esigenza di un particolare sistema penale, con l'utilizzazione di pene comuni e la creazione di pene militari" (Veutro, Manuale di diritto e di procedura penale militare, Milano, 1976, Libro II, pp.232-233), per finalità inerenti alla funzione stessa della pena per il reato militare, così che "tra le pene principali (articolo 19) si sono mantenute la pena di morte e quella della reclusione militare, conservandosi anche l'apposito capoverso per i casi in cui si applicano, per reati preveduti dalla legge penale militare, anche le pene dell'ergastolo e della reclusione, proprie del sistema penale comune" (Relazione al progetto definitivo del codice penale militare di pace, n.25).

In ipotesi, per il reato militare possono pertanto essere applicate le pene militari e quella comune e poiché la soggezione alla legge penale militare concerne, oltre che coloro i quali vi sono espressamente indicati, fra cui in primo luogo, ovviamente, i militari in servizio, anche la generalità delle persone, in varia estensione normativa che arriva a ricomprendere gli estranei alle Forze armate ed il concorrente nel reato militare, la situazione che concretamente può darsi è la seguente:

- militare condannato per il reato militare a pena militare o a pena comune, ovvero, in concorso di pene militari o a pena comune, ovvero, in concorso di pene, all'una e all'altra;

- soggetto diverso dal precedente condannato per reato militare a pena militare o a pena comune, ovvero, in concorso di pene, all'una e all'altra.

Per esigenze sistematiche, la disciplina sostanziale della pena comune trova posto nella legge penale comune, mentre quella della pena militare ha sede nella legge penale militare. Ne deriva che, quale che sia il soggetto, militare o non militare, cui l'una o l'altra delle dette pene debba essere applicata, il relativo rapporto è delineato rispettivamente dalla legge penale comune per la pena comune e da quella militare per la pena militare.

E' su tali premesse che si fonda, nel caso di specie, il rilievo della Corte costituzionale, qui di seguito riportato: "Va preliminarmente osservato che l'art. 176 del codice penale, nel testo modificato della legge 25 novembre 1962, n.1634, ha, nel terzo comma, esteso la concessione della liberazione condizionale al condannato all'ergastolo che, avendo tenuto, durante l'espiazione, un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento, ed avendo risarcito, se possibile, il danno, abbia effettivamente scontato almeno ventotto anni di pena. - Tale norma - come non è dubbio - è applicabile anche al condannato all'ergastolo da parte di tribunali militari, in quanto l'art. 22, secondo comma, del codice penale militare di pace classifica detta pena tra quelle ^comuni^, e cioè disciplinate dalle leggi penali ordinarie, anche quando applicate da tribunali militari, e l'art. 71, secondo comma, stesso codice stabilisce che ^la concessione, gli effetti e la revoca della liberazione condizionale sono regolati dalla legge penale comune^".

Il passo ricordato fa cenno, anche, dell'avvenuta applicazione della pena da parte del giudice militare, ma sotto tale riflesso il problema eccede, ora, i limiti dell'analisi, che appare preferibile mantenere per il momento in un più ristretto ambito e cioè al riscontro che la liberazione condizionale è in ipotesi ammissibile in favore di chi sia stato, per reato militare, condannato alla pena dell'ergastolo, e cioè ad una pena comune.

Tenuto conto della disciplina sostanziale della pena dell'ergastolo nei casi in cui essa può dar luogo a liberazione condizionale - ed a tale riguardo il problema è di merito - sembra dunque che l'esame dei relativi requisiti debba avvenire nel quadro dell'art. 176 codice penale, escluso, di conseguenza, ogni riferimento all'art. 71 codice penale militare di pace, che attiene invece, come si è visto, alla liberazione condizionale nei casi di avvenuta irrogazione di pena militare.

5) Giurisdizione e competenza

a) Giudice del procedimento a conclusione del giudizio incidentale di costituzionalità

Intervenuta la pronuncia della Corte costituzionale, a conclusione del relativo incidente, si deve ora fissare l'ulteriore iter dell'istanza.

L'art. 23 L.11.3.53, n.87, contenente norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale, integrati e modificata dalla L.18/3/58, n.265, prevede, in ciò ricalcando il precetto dell'art. 1 legge costituzionale 9/2/48, n .1, che la questione di legittimità costituzionale possa essere sollevata "nel corso di un giudizio dinanzi ad un'autorità giurisdizionale" e dalla "autorità giurisdizionale".

Il relativo indirizzo interpretativo, giurisprudenziale e dottrinale, è costante e concorde nel senso che il sindacato di legittimità costituzionale possa essere esercitato solo in occasione e nel corso di un giudizio principale e cioè sul presupposto della sussistenza di un interesse alla tutela giurisdizionale, senza di che mancherebbe la causa giuridica valida del processo costituzionale.

A titolo indicativo del detto orientamento si può fare riferimento a una molteplicità di statuizioni della Corte costituzionale, fra cui, particolarmente chiara ed incisiva, la seguente: "Condizione essenziale perché una questione di legittimità costituzionale possa essere sollevata, è che essa lo sia nel corso di un giudizio in relazione alle limitazioni stabilite dall'art. 1 l.cost. n.1 del 9 febbraio 1948 e ribadite dall'art. 23 della L. 11 marzo 1953 n.87. - Nella sentenza 30 giugno 1964 n.65 la Corte ha precisato non essere sufficiente che una domanda sia presentata, né che con essa di chieda comunque la istituzione di un giudizio, ma occorre, quantomeno, che effettivamente ricorrano i presupposti in base ai quali un siffatto giudizio possa dirsi concretamente ed effettivamente instaurato con un suo proprio autonomo svolgimento, in modo da poter essere indirizzato, per suo conto, ad una propria conclusione al di fuori della questione di legittimità, il cui insorgere è soltanto eventuale. - In sostanza, il processo di merito si presenta come presupposto rispetto al processo instaurato davanti alla Corte costituzionale" (Sentenza n.92 del 1973, In Repertorio delle decisioni della Corte costituzionale 1972-1973, Milano, p.543); nonché in abbondante materiale di studio e di ricerca (del quale si trova diffusa notizia, ad esempio, in Pierandrei, cit., pp.950 ss.).

Le deduzioni che si traggono da tali insegnamenti è che al termine della vicenda costituzionale, quale che ne sia il risultato, il giudice a quo torni ad essere il dominus di quella processuale, per il proseguimento del giudizio già davanti ad esso instaurato e perché si pervenga alla sua definizione.

Quale specie nel genere è, da tale punto di vista, il giudice di sorveglianza, ordinario o militare, la cui legitimatio ad causam, varie volte ribadita dalla Corte costituzionale (Sent.n.53 del 1968, in Repertorio cit. 1968-1969, p.1140; Sent. n.168 del 1972, in Rep.cit. 1972-1973, pp.1945/1946; Sent. n.110 del 197, in Rep. cit. 1974-1975, p.1216; oltre a quella n.204 del 1974, ripetutamente citata, in materia analoga), è nuovamente asserita e confermata nella fattispecie in esame, che trova in re ipsa risposta all'interrogatorio col fatto della sentenza di accoglimento, altrimenti inconcepibile.

I requisiti di qualificazione del giudice a quo, peraltro, non hanno incidenza sulle questioni di merito, anche per ciò che attiene alla giurisdizione ed alla competenza, limitandosi il controllo della Corte all'accertamento degli indicati presupposti formali inerenti alla proposizione dell'incidente: tale, pure concordemente, è il pensiero della giurisprudenza e della dottrina (a titolo semplicemente indicativo, fra molte altre, Sent. n.201 del 1975, in Repertorio cit. 1974-1975, p.709; e, fra gli autori, Lavagna, Problemi di giustizia costituzionale sotto il profilo della "manifesta infondatezza", in Riv. it. sc.giur.1955, 40 e Cicconetti, "Rilevanza" e "thema decidendum" in una singolare ordinanza della Corte costituzionale, in Giur.cost. 1966, p.701).

b) Giudice competente per l'ammissione alla liberazione condizionale

Dato l'effetto caducatorio proprio del giudizio di costituzionalità, il dato logico è costituito dal significato delle espressioni contenute nel dispositivo, per quel principio di produzione giuridica che viene attribuito alla sentenza della Corte costituzionale "creativa" o "sostitutiva" o "aggiuntiva" (Sandulli, op,cit., pp.63 ss.), tenuto conto che "nel caso in cui le espressioni...non siano da sole sufficienti a stabilire gli effetti della sentenza, i dispositivi stessi debbano essere interpretati ricorrendo innanzi tutto alla motivazione (Pizzorusso, La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale: comandi o consigli?, in Riv.trim.dir.pubbl., 1963, p.369), il che, poi, corrisponde anche alla regola, sancita costantemente dalla giurisprudenza, della indicazione del processo logio-giuridico del convincimento del giudice e quindi della corrispondenza tra l'enunciato e le ragioni che lo sorreggono.

Il detto effetto caducatorio era stato, con la sentenza 204/74, completo e assolto, poiché quel dispositivo eliminava dal mondo giuridico, sic et simpliciter, l'art. 43 R.D. 28/5/31, n.602, che attribuivano al Ministro ella giustizia la facoltà di concedere la liberazione condizionale; mentre la sentenza attuale prevede la sostituzione del "Ministro da cui dipendeva il militare condannato al momento del commesso reato" con "un organo giurisdizionale di adeguato livello".

La formula risente, rispetto all'altra, di una più complessa e tormentata elaborazione, evidentemente perché sortita, anche, all'esperienza, indicativa di ritardo nell'opera legislativa diretta a colmare la lacuna e di oscillazione giurisprudenziali d portata così vasta da rendere incerta e problematica la stessa applicazione delle norme sostanziali in tema di liberazione condizionale.

Nel periodo di cosiddetto "vuoto legislativo", tra la sentenza n.204/74 e l'entrata in vigore della L.12/2/75, n.6, la giurisprudenza di merito si orientava prevalentemente per la competenza del giudice di sorveglianza, mentre quella regolatrice rimaneva oscillante tra il riconoscimento della legittimità di essa e l'attribuzione della relativa potestà, invece, al giudice dell'esecuzione (si vedano, nei due sensi, Cass.Sez.I, 134/1/76 e Cass.Sez.I, 4/12/75, n.0479, entrambe dal Mass.elettr.). Notevole, comunque, la motivazione che ha reso accettabile l'una o l'altra soluzione: "Nella situazione di lacuna legislativa sull'organo competente a decidere in tema di liberazione condizionale creatasi dopo la sentenza n.204 del 1974 della Corte costituzionale e non potendo il giudice adìto adottare una pronuncia di non liquet, posto che l'istituto della liberazione condizionale non era stato affatto investito nella sua esistenza e legittimità dalla menzionata sentenza, non poteva ritenersi inibito al giudice di sorveglianza il ricorso alla analogia a norma dell'art. 12 delle pre-leggi. Ne deriva che il provvedimento del giudice di sorveglianza che nel periodo intercorso tra la detta sentenza e la legge n.6 del 1975 abbia deciso sulla liberazione condizionale non può assolutamente definirsi abnorme, mentre sarebbe stato tale se il giudice adìto si fosse rifiutato di decidere sulla domanda, adducendo l'esistenza della suddetta lacuna legislativa" (Cass.Sez.I, 4/12/75, n.0482, come si vede anch'essa favorevole alla competenza del giudice di sorveglianza).

Sempre per lo stesso periodo di "lacuna legislativa", poi, quasi unanime è stata la dottrina nel ritenere valida la scelta del giudice di sorveglianza come organo competente a decidere (in proposito, v. nota a Sent.Cass.Sez.I, 7/4/75, conforme, in Giur.it., 1976, P.II, 304 ss.).

Dopo l'entrata in vigore della citata legge, il cui art. 1 stabilisce che "la liberazione condizionale è chiesta alla corte d'appello nel cui distretto, al momento della presentazione della domanda, il condannato espia la pena", si sono dati vari casi di intervento di un tale organo di giustizia ordinaria nei confronti di condannati dal giudice militare (si vedano, ad esempio, C.A. Venezia, 9/9/75, n.176/75; C.A. Torino, 29/8/75, n. 96/75; C.A. Roma, 26/11/75, n.75/75; C.A. Firenze, 29/3/76, n.32/76).

Circa la fase transitoria, più che di vero e proprio riconoscimento, giurisprudenziale e dottrinale, della competenza del giudice di sorveglianza, sembra essersi trattato dell'accettazione di una sorta di stato di necessità, sorgente dalla "lacuna legislativa".

Quanto all'interpretazione estensiva data dalla corte d'appello ai propri poteri, occorre tener conto, ad avviso del deducente, di due fattori, e precisamente:

- l'inerzia rispetto al passato, quando la liberazione condizionale veniva normalmente conceduta, quale che fosse la qualità della pena e quale che fosse stato il giudice irrogante, e quindi anche militare, dal Ministro della Giustizia;

- che è la lettera della norma a suggerire una tale interpretazione, inglobante qualsivoglia fattispecie, se non corretta con criterio sistematico della differenza di giurisdizione.

Ciascuno dei punti esaminati sembra consentire una valutazione critica.

Innanzi tutto, l'effetto caducatorio delle pronunzie di costituzionalità ha carattere dispositivo e non normativo, sì che la cosiddetta "lacuna legislativa" non corrisponde alla realtà del mondo giuridico, secondo l'indirizzo giurisprudenziale prima riportato, e, non essendo il legislatore obbligato a provvedere, e tanto meno a provvedere in un tempo determinato, non esiste neppure la situazione di transitorietà o di attesa.

In secondo luogo, nessun raffronto è possibile tra il procedimento amministrativo, prima in vigore, a quello giurisdizionale, in tema di competenza, data la diversa sfera di rapporti giuridici e di potestà che contraddistingue l'uno dall'altro, di modo che l'interpretazione estensiva della corte d'appello non potrebbe, ad avviso di questo Ufficio, essere legittimata dall'inerzia dell'atteggiamento psicologico nel passaggio dall'uno all'altro tipo di procedimento. Si aggiunga che, pur se in passato potesse essere errato, quanto alla competenza, il provvedimento del Ministro nei confronti dei condannati dai tribunali militari, tuttavia, per il "principio di conservazione", proprio del nostro come di altri ordinamenti giuridici, l'atto operava validamente nel mondo del diritto e vi esplicava i propri effetti (v. Grassetti, L'interpretazione del negozio giuridico, Padova, 1938, pp.161 ss.; Messineo, Dottrina generale del contratto, Milano, 1948, n.361; Criscuoli, La nullità parziale del negozio giuridico, Milano, 1959, pp.103 ss.; e, per la trasposizione del principio dal campo civilistico a quello del diritto amministrativo, Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Vol.I, 1942, pp.364 ss.).

Infine, il dato sistematico appare insormontabile come canone ermeneutico, sia generale che particolare, nella materia in esame.

Nella varietà delle possibili soluzioni, denunciata dal breve excursus di cui sopra, l'attenzione si sofferma in via prioritaria sul problema della giurisdizione, posto dalle ricordate decisioni della corte d'appello.

La relativa scelta non convince, per una molteplicità di ragioni. Ed invero:

1°) se e nella misura in cui sia stata influenzata dalla "prassi" instauratasi in precedenza, senza che sia stata avvertita l'esigenza della individuazione della competenza-dovere, caratteristici della giurisdizione, in sostituzione della competenza-dovere, che invece contrassegna l'attività dell'amministrazione, essa di rivelerebbe ancorata ad una concezione che deve ritenersi ormai, anche legislativamente, superata;

2°) L'art. 1 L. 12/2/75, n.6 pone, quanto alla competenza, un criterio di territorialità che non oblitera, di per sé, quello della distinzione degli organi giudiziari in base alla giurisdizione;

3°) l'interpretazione letterale estensiva dell'art. 1 L.12/2/75, n.6, elusiva del criterio discretivo della giurisdizionalità, implicherebbe la competenza della corte d'appello, nella materia in discussione, anche ristretto a quei detenuti chiaramente "militari", e cioè condannati dal giudice militare e ristretti per l'espiazione in istituti di pena militari, i quali solo occasionalmente - per aggregazione temporanea, transito e via dicendo - si trovassero in case di pena comuni al momento della presentazione della domanda.

Accanto a tali considerazioni, che mettono in risalto l'inconsistenza della soluzione sotto il profilo della sua probabile genesi e quanto agli inconvenienti che ne possono derivare, sussiste poi, per controbatterla, l'argomento tratto dall'esigenza che la pretesa punitiva di cui si è occupato, all'atto in cui è insorta, il giudice militare, non possa che permanere, fino alla sua estinzione, nell'ambito della medesima giurisdizione, i cui caratteri istituzionali, la cui giustificazione tecnica e i cui stessi limiti oggettivi e soggettivi assicurano il corretto, completo ed autonomo svolgimento del rapporto giuridico in ogni fase del procedimento e quindi anche in quello esecutivo (si vedano, su tale argomento, Stellacci, cit., pp. 502-511; Bachelet, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Milano, 1962, pp.227 ss.).

Le cose dette riflettono, pare, la motivazione della sentenza della Corte costituzionale, secondo cui "la competente relativa alle esigenze di tutela e di disciplina delle Forze armate, allorché si inserisce nel quadro valutativo di un interesse che ha tutte le caratteristiche di un diritto soggettivo, potrà implicare che la decisione debba essere devoluta a un organo della giurisdizione militare anziché di quella ordinaria", con la precisazione "che una delle ragioni per le quali si giustifica l'esistenza stessa dei tribunali militari - e se ne trova eco anche nei lavori dell'Assemblea Costituente - è la peculiare idoneità di essi per l'apprezzamento dei valori specifici dell'ordinamento militare, tra i quali il coraggio, l'onore, lo spirito di coesione, la disciplina".

Ed è da notare, ancora, che la stessa sentenza, nel citare la corte d'appello, all'ultimo paragrafo del punto n.2, si limita ad assumerla come termine di paragone, così argomentando: "Ora è ovvio che un simile riesame, implicando una disamina dei presupposti, con conseguenze potenzialmente ablative degli effetti di un giudicato, non può essere deferito a nessun organo dell'esecutivo, ma va affidato a un organo giurisdizionale, che sia, per altro, di adeguato livello (organo che, per condannati per reati comuni è ora, in base alla legge 12 febbraio 1975, n.5, la Corte di appello)" e così manifestando la volontà di affidare il giudizio non già all'organo in parola, bensì ad uno della giurisdizione militare che lo equivalga.

Nessun equivoco interpretativo dovrebbe poi derivare dalla commissione terminologica delle ipotesi, parlandosi ora del giudice che ha inflitto la condanna e ora del reato per il quale essa è stata pronunciata: non vi è dubbio, infatti, che oggetto della disamina è solo la prima delle due ipotesi, e non anche la seconda.

E, infine, la competenza della corte d'appello non potrebbe neppure essere evocata dal secondo comma dell'art. 71 codice penale militare di pace, sul quale ci si è trattenuti in precedenza per fissarne il carattere, allo stesso tempo derogativo ed integrativo, rispetto all'art. 176 codice penale: la norma ha infatti, come si è ricordato, natura sostanziale e non processuale e mira ad attribuire alla liberazione condizionale, cui sia ammesso il condannato a pena militare, lo stesso trattamento di concessione, effetti e revoca cui è sottoposta quella attinente alla pena comune (in tal senso, univoche e chiare le relazioni al progetto ministeriale ed a quello definitivo del codice penale militare di pace, l'una e l'altra al p.77).

All'infuori degli elementi esegetici passati in rassegna, non se ne rinvengono altri atti a sminuire la portata e si ritiene pertanto che la cognizione della domanda di liberazione condizionale presentata da chi sia stato condannato dal giudice militare rientri nella pertinenza di questo, con esclusione, dunque, della giurisdizione ordinaria, nel cui ambito è inclusa appunto la corte d'appello.

Così affermata la potestà della giurisdizione militare a conoscere della questione in esame, occorre vedere quale, degli organi che ne fanno parte, rimanga investito della competenza a decidere sull'istanza, per la risoluzione di quello che appare come un conflitto tra il diritto dello Stato a perpetuare la pretesa punitiva e il diritto del condannato ad ottenerne l'estinzione anticipata.

Già in tale impostazione si rivela la natura del problema, che attiene alla competenza funzionale relativa al procedimento avente come oggetto il rapporto giuridico esecutivo, rispetto al quale sono qualificati, a seconda della materia, e il giudice dell'esecuzione e il giudice di sorveglianza (v. Manzini, trattato di diritto processuale penale italiano, Vol. II, Torino, 1968, pp. 118-119 e 144).

Preliminarmente, sembra da escludere, invero, che la competenza possa appartenere al tribunale supremo militare, che è l'organo "regolatore della giurisprudenza penale militare" (Stellacci, cit., p.40), la cui competenza funzionale nell'ambito della giurisdizione militare corrispondente a quella della Corte suprema di cassazione nella sfera ordinaria e che, se pure si occupa, ai sensi dell'art. 412 codice penale militare di pace, della riabilitazione militare, che è l'equivalente, riguardo alle pene militari accessorie ed agli altri effetti penali militari della sentenza di condanna, della riabilitazione comune, che viene concessa dalla corte d'appello, a questa non è comunque in alcun modo assimilabile, per tale solo motivo, sia perché l'accresciuta competenza non fa perdere all'organo le sue caratteristiche istituzionali di giudice della legittimità, regredendolo a giudice di merito, sia, anche, perché nella predetta particolare funzione esso giudica, secondo quanto all'uopo prevede l'art. 45 dell'ordinamento giudiziario militare, approvato con R.D. 9/9/41, n.1022, in "composizione speciale", non ipotizzabile di certo per la fase dell'esecuzione penale.

D'altronde, la giurisprudenza formatasi dopo l'emanazione della sentenza 204/74 non ha mai neppure adombrato una possibile competenza della Corte suprema di cassazione, che è manifestamente improponibile e di cui si parla nella presente trattazione, per completezza d'indagine, solo nel riscontro di quell'unico elemento di riflessione che è dato dall'art. 412 citato.

Nell'alternativa tra il giudice militare di sorveglianza e il tribunale militare territoriale, non essendovi altri organi di giustizia militare stabilmente strutturati da prendere in considerazione, l'esame parte dal primo, in quanto giudice del procedimento nella fase immediatamente consecutiva alla conclusione del giudizio di costituzionalità e, quindi, prioritariamente investito di decisioni di merito, sia pure allo stato sotto il semplice profilo della competenza.

Il legislatore affidava al giudice di sorveglianza una qualche competenza in materia di liberazione condizionale con L. 9/7/40, n.924, ma le relative disposizioni, di carattere eccezionale, erano dirette solo a regolare, in tempo di guerra, la posizione dei condannati a pene detentive i quali fossero tenuti a prestare servizio alle armi per mobilitazione, sì che esse non hanno, oggi, alcuna rispondenza con la realtà di fatto.

Con l'art. 7 R.D. 10/2/43, n.306, recante disposizioni sulla esecuzione della pena detentiva militare e sulle attribuzioni del giudice militare di sorveglianza, a tale organo si dava il compito di provvedere, "per quanto di sua competenza, sulla ammissione della domanda di liberazione condizionale", e poiché a quel momento già vigevano, unitamente ai nuovi, allora, codici penali militari, le relative disposizioni di coordinamento, transitorie e di attuazione, la norma assumeva, in armonia con lo scopo del testo legislativo in cui era contenuta, il valore di specificazione in ordine alle predette attribuzioni: pertanto, senza introdurre alcunché di nuovo in materia di competenza, essa aveva solo la portata dei disciplinare l'esercizio dei poteri previsti dagli artt. 34 e 35, dei quali si è trattato in sede di giudizio di legittimità costituzionale. Ne deriva che rimanevano confermate la potestà del giudice militare di sorveglianza di dichiarare inammissibile la domanda di liberazione condizionale con provvedimento scritto non soggetto a reclamo, quando difettassero manifestamente i presupposti del beneficio, la competenza per il parere e quella per l'eventuale applicazione al liberato della libertà vigilata.

Per il reato, la mens del legislatore appare contraria alla soluzione in esame. Difatti, mentre il disegno di legge contenente norme sull'ordinamento penitenziario, financo approvato dal Senato nella seduta del 18/12/73 (v. Camera dei deputati, Atti parlamentari, VI Legislatura, numero 2624), contemplava, all'art. 73, la competenza del magistrato di sorveglianza in ordine, fra all'altro, alla liberazione condizionale, dal testo definitivo realizzatosi in L. 26/7/75, la previsione veniva espunta, lasciandosi all'organo in questione le altre funzioni già preventivate, tra cui, di natura giurisdizionale, quelle delle misure alternative alla detenzione, come semilibertà e liberazione anticipata; non solo, ma la L. 12/2/75, n.6, di cui ripetutamente si è fatto cenno, assegna la competenza alla corte d'appello, ribadendo invece l'intervento del giudice di sorveglianza per il solo parere. e evidente, ove fosse stato indirizzato in altro modo, il legislatore non avrebbe tralasciato, per esprimere la propria diversa volontà, le occasioni legislative menzionate, susseguitesi l'una all'altra a breve distanza di tempo ed appropriate, ratione materiae, all'introduzione di nuove regole.

In tale quadro, si innesta la pronuncia costituzionale, che risente della preoccupazione di evitare che una cattiva interpretazione possa condurre a scelte diverse da quelle adottate dal legislatore. La formula "organo giurisdizionale di adeguato livello", assunta nel dispositivo, non è pertanto una petizione di principio, bensì il richiamo all'opzione già avvenuta, evidentemente nei limiti della sua applicabilità e con gli adattamenti del caso. Essa non è "tecnica", così volendosi lasciare al giudice l'interpretazione della legge ordinaria, ma rispecchia lo stesso un concetto classificatore e sistematico, nel senso che avverte dell'esigenza di proporzione tra l'organo e la funzione da assolvere. Così considerato, il dispositivo sembra traducibile nell'indicazione di un organo funzionalmente strutturato in modo aspropriato, secondo gli schemi già tracciati dal legislatore e con riferimento analogico ad essi.

Vale anche qui il rilievo tratto dall'argomento dell'abivoluit dixit, posto che, ove avesse inteso indicare il giudice militare di sorveglianza, la Corte costituzionale avrebbe ben potuto fare ricorso alla precettistica caducatoria in tal senso condizionata, abitualmente espressa dalle frasi "in quanto non preveda", ovvero "anziché al", così come, proprio riguardo al giudice di sorveglianza, è avvenuto ad esempio in materia di revoca di misura di sicurezza (Sent.110/74, cit.; e, per la dottrina, Pizzorusso, cit., pp.372 ss.). Il non essersi verificata tale ipotesi, convince dunque dell'orientamento contrario della Corte costituzionale alla competenza del giudice militare di sorveglianza per la decisione sulla domanda di liberazione condizionale.

Occorre da ultimo dire che la soluzione di cui si discute sarebbe incongrua anche sul piano pratico poiché farebbe venir meno lo stadio del parere, che è atto imprescindibile del procedimento, di cui concorre a garantire la giusta definizione attraverso la maggiore informazione possibile.

In via di esclusione, si perviene così ad individuare il giudice competente nel tribunale militare territoriale, ma al criterio negativo si accompagna quello positivo, consistente nella coordinazione dei termini del problema, avuto presente che, secondo l'esposizione che precede, la "lacuna" legislativa è apparente e quindi impropria (Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, Vol.I, 1957, p.112), potendosi fare adeguatamente ricorso per la soluzione del caso all'analogia, richiamata dalla Corte costituzionale del dispositivo interpretato col sussidio della motivazione e costituita dalla normativa dettata con L.12/2/75, n.6. A tale stregua, l'organo deputato alla decisione è il giudice di merito collegiale del grado più elevato, come appunto è la corte d'appello nella giurisdizione ordinaria, il che designa nel rito militare, in difetto del secondo grado del giudizio di merito, il tribunale militare territoriale.

La ratio della norma analogicamente applicabile non è già la funzione della corte d'appello come giudice dell'esecuzione, bensì quella di organo nel cui distretto ha sede la casa di pena ove è ristretto l'istante, ancorché per il procedimento si osservino, per l'art. 2 della legge, "le disposizioni degli articoli 630 e 631 del codice di procedura penale".

Il proposito di essa è di mantenere il collegamento tra condannato e giudice di sorveglianza e tra questo e corte d'appello, data la ripartizione territoriale dei rispettivi uffici nella giurisdizione ordinaria. In quella militare, invece, poiché l'ufficio del giudice militare di sorveglianza è unico per tutto il territorio nazionale, la necessità non sussiste, essendo in ogni caso assicurata la correlazione dei diversi giudici fra loro. Laddove si pensasse di trasferire lo stesso meccanismo nella giurisdizione militare, al criterio dell'analogia, suggerito dalle considerazioni per l'innanzi svolte, finirebbe impropriamente per sostituirsi quello recettizio; mentre, restando all'analogia, che si limita ad indicare gli elementi strutturali del giudice competente, e senza peraltro spingerla al di là dello stretto indispensabile, la questione appare ugualmente chiarita in modo conveniente e certo.

Si reputa pertanto che nel procedimento de quo giudice competente sia il Tribunale militare territoriale di Roma, perché alla sua cognizione devoluta la fase dell'esecuzione, in forza della sentenza di condanna 20/7/48 indicata in premessa con la quale è stata inflitta al KAPPLER la pena dell'ergastolo.

6) Provvedimento del Giudice militare di sorveglianza

Dalla narrativa che precede emerge l'incompetenza di questo Giudice militare di sorveglianza, che pertanto è tenuto a dichiararla nelle debite forme, disponendo nel contempo la trasmissione degli atti al giudice ritenuto competente.

Si ritiene che il provvedimento debba assumere la forma dell'ordinanza, atto, questo, previsto per la funzione ancor prima dell'entrata in vigore della citata L. 36/7/75, n.354, contenente norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà, resasi interamente applicabile in virtù del relativo regolamento di esecuzione, anch'esso prima menzionate, di cui al D.P.R. 29/4/76, n.431. Detta nuova normativa, fra l'altro, "giurisdizionalizzando" ancor più e sotto svariati riflessi la figura del giudice di sorveglianza, ha creato, con l'art. 71 della legge, il "procedimento di sorveglianza", appropriato all'esercizio delle attribuzioni di natura contenziosa spettanti all'ufficio e simile, quanto al suo svolgimento, a quello di esecuzione.

In difetto di norme derogative, nel rito militare è obbligatoria, in base al disposto dell'art. 296 codice penale militare di pace, l'osservanza delle norme processuali comuni. E' evidente che la natura del provvedimento da adottare discende, ancor prima che dal nomen juris, dal contenuto dell'atto, che, per essere inteso a dirimere una questione controvertibile, deve essere motivato, per i principi basilari dell'ordinamento.

Il suo originale va depositato nella Cancelleria di questo Ufficio e del deposito va dato avviso al pubblico ministero, all'interessato e al difensore, a norma dell'art. 151 primo capoverso e ultima parte codice di procedura penale, l'atto, inoltre, applicato l'art. 71 L.26/7/75, n.354, va comunicato al pubblico ministero e all'interessato.

A questo Giudice militare di sorveglianza compete, poi, di esprimere il parere sull'ammissione della domanda in forza dell'art. 34 R.D. 9/9/41, n.1023, nella parte fatta salva dalla declaratoria d'incostituzionalità, tra l'altro analogicamente applicabile, anche, per la corrispondente previsione contenuta nell'art. 2 L. 12/2/75, n.6.

Il parere viene reso sul riscontro degli atti acquisiti e delle indagini compiute e viene incorporato nell'ordinanza, la cui pronuncia impedisce all'ufficio qualsiasi ulteriore ingerenza nel procedimento. Nulla si oppone alla comunicazione del parere al pubblico ministero ed alla parte privata, in unico contesto con la declaratoria d'incompetenza, essendo anzi la conoscenza degli atti nota saliente della procedura giurisdizionale in tutte le sue fasi.

Esauritasi con tali rilievi l'esposizione dei motivi di diritto inerenti alla fase processuale di competenza di questo ufficio, si redige qui di seguito il parere sull'ammissione dell'istanza.

7) Parere sull'ammissione della domanda di liberazione condizionale del KAPPLER

a) Considerazioni generali

Nell'esprimere il parere si tiene conto delle indagini compiute e degli atti acquisiti al procedimento, così come fascicolati e numerati nel relativo indice.

Scopo dell'intervento è di assicurare al giudice competente la disponibilità più ampia possibile degli elementi che concorrono alla decisione, desunti tra l'altro dall'osservazione, dalla conoscenza e dall'apprezzamento della personalità del condannato che sono, tutti, valori rientranti nella sfera di attribuzione tipica del magistrato di sorveglianza e che ne giustificano l'istituzione.

"Il giudice penale è di regola completamente libero nel suo convincimento rispetto a tutto ciò che riguarda l'accertamento concreto delle condizioni che legittimano, escludono o modificano la pretesa punitiva dello Stato. - Ciò peraltro non implica che il giudice sia svincolato dal risultato delle prove assunte nel processo. Il libero convincimento, col quale si perviene alla certezza morale, deve derivare dai fatti esaminati e accertati e non già soltanto da elementi psicologici svincolati dai fatti predetti. Per questo appunto si impone l'obbligo della motivazione. La regola del libero convincimento sta di mezzo tra due eccessi, cioè tra il principio che obbliga il magistrato a giudicare iuxta allegata et probata e secondo i criteri della prova legale e quello che lo autorizza invece a decidere secundum conscientiam. la detta regola non si confonde con quest'ultimo criterio, perciò presuppone soltanto la libera valutazione della prova e non anche l'indipendenza da essa. E ciò per evidenti ragioni di garanzia. - Di conseguenza, la scienza provata del giudice non può fondare il suo convincimento giudiziale né sostituire la prova, ma soltanto, ed eventualmente, illuminare il libero apprezzamento di questi" (Manzini, Trattato di diritto proc.le penale italiano, Vol.I, Torino, 1967, pp.233 ss.; sull'argomento, poi, conforme costantemente la giurisprudenza, tra cui, ad esempio, Cass., 14/10/64, in Arch.pen., 1965, II, 534).

"All'essenziale equilibrio della decisione...è necessaria la assenza di ogni preponderanza tanto dell'istanza sociale su quella individuale, quanto viceversa di questa su quella. Perciò la indipendenza del giudice, la quale ha riguardo alle sollecitudini extra-processuali di natura sociale, è carattere necessario, ma non sufficiente ad integrare la situazione del giudice, per la quale occorre ancora il carattere della estraneità, intesa...quale trascendenza dell'ufficio rispetto alle particolarità individuali implicate nella fattispecie. -...Si suole ripetere che la funzione del giudice sia quella di rendere concreta l'astratta volontà di legge. ...Ciò significa rapportare il dato concreto alla totalità della esperienza giuridica per inquadrarla in essa,, il che implica un giudicare la realtà non già con criteri particolaristici ma all'opposto con criteri desunti dalla totale esperienza giuridica, cioè con criteri validi non solo per quel giudice e per quelle parti ma per tutta la collettività della quale è espressione la giuridicità della decisione" (Foschini, Sistema del diritto processuale penale, I, Milano, 1965, p.335).

Ci si induce a un cenno sul pensiero della più colta e illuminata dottrina sui doveri di tecnicismo, imparzialità, obiettività, estraneità del giudice in raffronto alla materia oggetto di conoscenza, quale ricorso di essi nel momento in cui si propone per la decisione un caso che, come quello presente, evoca nel contesto sociale, per l'immane gravità dei fatti che hanno dato luogo alla condanna, a distanza di oltre trent'anni dal loro verificarsi, groviglio di sentimenti e tumulto di passioni.

La vicenda permane alla ribalta della cronaca, destinata forse a transitare col tempo sul proscenio della storia, come attestazione di follia di un'epoca ed essa si presenta ancora al giudizio umano in tutta la sua carica dilacerante.

Circoscritta ne è peraltro la valutazione giuridica, sia pregressa che attuale e futura, ai relativi schemi, insuperabili per il giudice in forza dell'intangiblità del giudicato e del conseguente rapporto punitivo, la cui evoluzione è segnata dalla legge penale e si realizza nella debita forma attraverso i provvedimenti che presentino i necessari requisiti di certezza legale e siano adeguatamente motivati, onde ne sia attestata la conformità al precetto.

In tale delimitato ambito, dal quale rimane escluda ogni ipotetica inferferenza esterna, l'indagine viene compiuta in questa sede con riferimento al dettato della vigente normativa.

b) Posizione giuridica del KAPPLER

Normativa applicabile

La detenzione del KAPPLER decorre, all'effetto dell'espiazione della pena, dal 4 aprile 1946. Egli era stato consegnato dall'autorità alleata a quella italiana il 16 luglio 1947, da tale data restando a disposizione della procura militare della Repubblica presso il Tribunale militare territoriale di Roma in stato di detenzione per il procedimento poi conclusosi con la sentenza di condanna riportata in epigrafe. Con ordinanza 31/1/74 pronunciata in sede di incidente di esecuzione lo stesso giudice determinava l'inizio della detenzione e della correlativa espiazione al predetto giorno 4 aprile 1946, in adesione a principi di giurisprudenza consolidati (T.M.T. Roma, 17/8/50, Graziani; Cass.Sez.II, 20/6/49, Sala) secondo i quali la privazione della libertà personale intervenuta ad opera degli alleati per gli stessi crimini di guerra poi giudicati in Italia doveva ritenersi rilevante ai fini della carcerazione preventiva.

Invero, la decisione si riconnette anche a principi di reciprocità internazionale, nella considerazione dell'art. 2 R.D.L. 11/2/44, n.31, attinente alla competenza dei tribunali militari alleati nei confronti di cittadini italiani.

Pertanto, il KAPPLER aveva già scontato ventotto anni di pena il 3 aprile 1974.

Con decreto 12/3/76 il Ministro della Difesa ha disposto, su proposta di questo Giudice militare di sorveglianza, la sospensione dell'esecuzione della pena ai sensi dell'art. 147 prima parte n.2 codice penale, per le condizioni di grave infermità fisica del condannato.

Questi, ricoverato presso l'ospedale militare principale di Roma, è stato di progressivo peggioramento fisico.

Rappresentato e assistito nel presente procedimento dall'Avv. franco Cuttica, con studio in Roma, Via Crescenzio, n.25 presso lo stesso ha eletto domicilio a tutti gli effetti con atto in data 24)8/76.

L'istante è stato condannato dall'autorità giudiziaria militare italiana in applicazione dell'art. 13 codice penale militare di guerra, quale militare appartenente a forze armate nemiche responsabile di reati contro le leggi e gli usi della guerra, previsti dal titolo quarto libro terzo dello stesso codice. Quale prigioniero di guerra, consegnato all'autorità militare italiana da quella alleata, egli era in effetti soggetto alla legge penale militare italiana di guerra, per i reati da questa preveduti, ai sensi dell'art. 24 del predetto codice, il cui secondo comma prescrive che la condizione dei prigionieri di guerra, sottoposti a procedimento penale ovvero in espiazione di pena, sia regolata dalle convenzioni internazionali. Pertanto, circa lo status attuale del condannato, occorre fare riferimento alla Convenzione di Ginevra 12/8/49 sui prigionieri di guerra, resa esecutiva in Italia con L. 27/10/51, particolarmente qui richiamandosi gli artt. 85 e 108, primo comma, rispettivamente così concepiti:

"I prigionieri di guerra perseguiti in virtù della legislazione della Potenza detentrice per atti commessi prima di essere fatti prigionieri resteranno ammessi, ancorché condannati, ai benefici della presente Convenzione",

"Le pene inflitte ai prigionieri di guerra in virtù di giudizi regolarmente divenuti irrevocabili saranno scontate negli stessi reclusori e alle medesime condizioni di quelli previsti per gli appartenenti alle forze armate della Potenza detentrice".

Appare chiaro, da quanto sopra, che la Convenzione abbia voluto tutelare il diritto del militare nemico ad avere, in materia giudiziaria, un trattamento in tutto uguale a quello riservato ai militari della Potenza detentrice e ciò non solo per quanto attiene alle fasi istruttoria e

dibattimentale, ma anche per quanto riguarda la esecuzione della pena.

Tale esecuzione, evidentemente, va intesa oltre che come trattamento penitenziario, anche come applicazione di tutte le norme relative al rapporto punitivo, secondo quanto chiaramente si evince, del resto, a proposito di sostituzione di pena, dal disposto dell'art. 166, secondo comma, codice penale militare di guerra, secondo il quale nella esecuzione di condanne pronunciate contro militari nemici si osservano le norme stabilite dal codice penale militare di pace.

In forza delle predette disposizioni, pertanto, l'istante è equiparato ai militari italiani condannati secondo la legge penale militare e ciò non solo ai fini della esecuzione della pena, ma anche ai fini di eventuali procedure ad essa inerenti, così che, anche in tema di liberazione condizionale, sembra applicabile, nei cuoi confronti, la legislazione penale italiana vigente.

Orbene, per i reati militari è prevista l'applicazione, oltre che delle pene militari, anche dell'ergastolo e della reclusione, che sono pene comuni ed il cui trattamento risiede, come rilevato, al punto 4) della presente esposizione, nella legge penale comune. La disciplina sostanziale dell'ergastolo agli effetti dell'ammissione alla liberazione condizionale, poi, a quella posta dall'art. 176 codice penale, che, in combinato disposto della prima parte e dei capoversi secondo e terzo, risulta, per il caso di specie, la seguente:

- "il condannato all'ergastolo può essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia effettivamente scontato almeno ventotto anni di pena", il che significa che l'istanza non è ammissibile prima del decorso di un tale periodo di tempo;

- "la concessione della liberazione condizionale è subordinata all'adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che il condannato dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempierlo";

- per ottenere la concessione del beneficio il condannato deve aver "tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento".

Si tratta di "condizioni", o "requisiti" o "presupposti", così come variamente vengono definiti in giurisprudenza e in dottrina, che devono coesistere e che, dato il profilo di diritto soggettivo assunto dalla liberazione condizionale, costituiscono l'oggetto della disamina secondo il principio del libero convincimento del giudice, peraltro saldamente ancorato al riscontro obiettivo dei fatti.

Il primo punto è stato testé esaminato, nell'atto di stabilire la posizione giuridica del condannato nei suoi vari profili di militare nemico, prigioniero di guerra, ammesso al computo in detrazione di carcerazione preventivamente sofferta in mano di autorità giudiziaria militare diversa da quella italiana e sembra, pertanto, che sotto tale aspetto l'indagine debba concludersi positivamente, nel senso di affermarsi che la condizione relativa ad una espiazione non inferiore ad anni ventotto si sia realizzata per il KAPPLER già alla data del 3 aprile 1974.

c) Risarcimento del danno

La sentenza 20/7/48 del tribunale militare territoriale di Roma, relativa alla condanna del KAPPLER, è priva della menzione attinente al risarcimento del danno e statuisce, solo, sulle "conseguenze di legge", nel che non si ravvisa una formula comprendente l'obbligazione patrimoniale ex-delicto, essendo la dizione diretta solo a provocare le pene accessorie eventuali e gli effetti penali della pronuncia.

Gli articoli 185, 186 e 187 codice penale sanciscono l'obbligo del colpevole al risarcimento del danno, a norma delle leggi civili, rientrando la nozione di reato in quella, più vasta, di fatto illecito, la cui disciplina è contenuta sotto tale profilo negli artt. 2043 e ss. codice civile. I principi trovano applicazione anche nel sistema penale militare, di pace e di guerra, così come si desume dagli artt. 270 e 373 codice penale militare di pace e 250 codice penale militare di guerra, secondo i quali l'azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno non è proponibile nei giudizi davanti al giudice militare, il quale peraltro, nel deliberare la condanna, pronuncia anche quella attinente alle obbligazioni ex-delicto, salva l'azione di liquidazione, di competenza del giudice civile.

L'omessa menzione di tale obbligazione nella sentenza di condanna, come innanzi ricordata, non ha rilevanza all'effetto della sua sussistenza, o meno, essendo il reato di per sè a farla sorgere, indipendentemente dalla pronunzia del giudice.

I testi consultati sono tutti concordi nel senso che la concessione della liberazione condizionale è subordinata alla "condizione che il condannato abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che egli dimostri la impossibilità di soddisfarle" (Relazione del guardasigilli al codice penale, P.I., p.222; Pannain, Manuale di diritto penale, Parte generale, Roma, 1942, p.661; Altavilla, Lineamenti di diritto criminale, Napoli, 1932, p.333; Antolisei, cit., p.575; Manzini, Trattato di diritto penale italiano, III, Torino, 1961, pp.108-109).

La natura della condizione, che ingloba anche il rimborso delle spese di mantenimento in carcere ed il pagamento delle spese processuali, ha riflessi oggettivi e soggettivi. Nel primo senso, essa mira a rimuovere la condizione di antigiuridicità costituita dall'inadempimento; nel secondo, "si collega strettamente a quella del ravvedimento, nel senso che l mancato adempimento...delle obbligazioni civili dimostra l'inconsistenza del ravvedimento", valutazione negativa che però "viene meno quando il condannato si trova nell'impossibilità di adempiere; al riguardo, si ritiene che per aversi impossibilità non occorra uno stato di miseria assoluto, ma basta che l'interessato non disponga di mezzi patrimoniali che gli consentano di eseguire il risarcimento senza sensibile sacrificio per sé e per la propria famiglia" (Peyron, Liberazione condizionale, in Enciclopedia del diritto, Milano, 1974, p.227; n linea con Cass., 12/5/64, in Cass.pen.Mass.ann., 1964, 75).

L'impostazione si avvale del riscontro che il sistema penale dà rilievo al risarcimento del danno, sia ex-ante sia ex-post rispetto al momento della consumazione del reato, ad esempio in sede di "pentimento operoso", dimostrativo della volontà di evitare il danno, ed a proposito dell'attenuante relativa contemplata nell'art. 62 n.6 codice penale.

In effetti, "il ravvedimento del colpevole di un reato è preso in considerazione dal diritto penale in due ipotesi: quando il colpevole, volontariamente, impedisce l'evento che conseguirebbe alla sua azione; e quando, prima del giudizio, ripari interamente il danno o si adoperi ad elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato. Nel primo caso il colpevole soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà; nel caso secondo il ravvedimento costituisce circostanza attenuante. Il ravvedimento nel caso in esame deve essere inteso come un ritorno alla via del bene, che può manifestarsi in più modi, compreso quello di adoperarsi per attenuare le conseguenze del reato, soccorrendo la parte offesa" (Senato, Relazione del disegno di legge per le modificazioni alle norme del codice penale relative all'ergastolo e alla liberazione condizionale, cit., p.4).

Ricapitolando i concetti di cui sopra, mentre non è dubbio che una delle prime prove di ravvedimento che il colpevole possa fornire è quella di fare quanto sia in lui per risarcire chi sia stato danneggiato dal reato e per assolvere quelle altre riparazioni patrimoniali sussidiarie che sono insite nella stessa situazione di antigiuridicità accertata con la pronunzia giudiziale, tuttavia il principio generale secondo cui ad impossibilia nemo tenetur esime il condannato dalla relativa dimostrazione in sede di esame della domanda di liberazione condizionale quando egli sia privo della capacità finanziaria di fronteggiare le dette obbligazioni.

In altri termini, l'avvenuto risarcimento del danno in senso oggettivo rimuove l'ostacolo alla concessione del beneficio attraverso l'eliminazione delle conseguenze del beneficio attraverso l'eliminazione delle conseguenze dannose della condotta delittuosa, secondo una regola generale di reintegrazione del diritto offeso propria dell'ordinamento giuridico; allegando in senso soggettivo una prova di ravvedimento, che tuttavia non è necessaria quando essa non rientri nelle possibilità materiali del soggetto interessato.

Qualora il bene giuridico offeso sia, come nelle fattispecie più gravi qui considerate, la vita umana, l'ordinamento, non potendosi ripristinare la situazione ineluttabilmente annientata, concepisce pur sempre una forma di riparazione, espressa in termini economici in rapporto a quel peso patrimoniale che ciascun consociato ha nella collettività. La condotta in discussione si è realizzata in tempo e nell'ambito della guerra, che, a parte le responsabilità del singolo, è un fatto che riguarda la società nel suo insieme. i paesi che sono stati coinvolti nella guerra hanno preso atto delle conseguenze che ne sono derivate, cercando di ovviarle nel modo più razionale possibile nei confronti delle vittime. il relativo regolamento è stato attuato, oltre che con una copiosa e multiforme legislazione intesa a coprire i danni sia personali che materiali mediante trattamenti pensionistici diretti e indiretti, indennizzi e riconoscimenti vari, anche con l'Accordo 2/6/61 tra l'Italia e la Repubblica Federale di Germania, reso esecutivo con D.P.R. 14/4/62, n.1263 (G.U.n.214 del 25/8/62, il cui art. 2 è così formulato: "Il Governo Italiano dichiara che sono definite tutte le rivendicazioni e richieste della Repubblica Italiana, o di persone fisiche o giuridiche italiane, ancora pendenti nei confronti della Repubblica Federale di Germania o nei confronti di persone fisiche o giuridiche tedesche, purché derivanti da diritti o ragioni sorti nel periodo tra il 1° settembre 1939 e l'8 maggio 1945". In base a tale strumento, l'Italia riceveva quaranta milioni di marchi tedeschi, cifra, questa, fissata tenendo conto, evidentemente, dell'onere conseguente alla legislazione interna relativa ai danni di guerra.

In virtù dei predetti atti normativi interni o internazionali l'obbligazione in esame sembra essersi trasferita dal soggetto privato, inizialmente tenuto al risarcimento del danno, alla Repubblica di Germania, che ne ha assunto la responsabilità patrimoniale, facendovi fronte. Essa pertanto appare estinta di pieno diritto, anche se è da dire che, essendo di entità tale da trascendere le capacità finanziarie di qualsiasi soggetto privato, sarebbe rimasta altrimenti insoddisfatta, tanto più quando si consideri che, secondo quanto risulta dalla certificazione in atti, il KAPPLER è personalmente in condizione di nullatenenza.

Per più di una ragione, dunque, sembra, sotto il profilo del risarcimento del danno, sussistere una situazione favorevole all'istante ai fini della liberazione condizionale, riservata al seguito la valutazione relativa al ravvedimento.

d) Ravvedimento

La dottrina morale definisce positivamente tale qualità dello spirito, che chiama "afflitto riconoscimento d'una propria colpa", e ne attesta la validità quale condizione per una più facile convivenza (Abbagnano, Dizionario di filosofia, Torino, 1964, p.643); il pensiero religioso ne fa una garanzia offerta all'anima per la propria salvezza; il diritto positivo subisce nella sua formazione l'influenza dei principi religiosi e morali propri della civiltà di cui è espressione (cfr. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Vol.I, Torino, 1961, pp.8 e 25 ss.): l'indagine sul ravvedimento, pertanto, si svolge entro lo schema etico-politico che caratterizza il diritto positivo, che peraltro è scienza assolutamente normativa.

Per il legislatore, "se si dovesse tener conto solo della buona condotta, la liberazione condizionale finirebbe per essere un premio diretto a secondare il buon andamento della vita penitenziaria. - il beneficio invece mira ad agevolare il ravvedimento del condannato, e questo deve desumersi da tutto l'andamento della vita penitenziaria. - Al convincimento del giudice possono concorrere i rapporti del condannato verso i familiari, verso i compagni di carcere, la subordinazione verso gli agenti preposti alla custodia e verso i superiori dell'istituto di pena" (Senato, Relazione cit., p.4).

Quanto alla giurisprudenza, riferita nel caso ad istante di età media, posto che "il ravvedimento...non può essere escluso aprioristicamente a cagione dell'età del condannato, quasi che soltanto gli anni della senilità e della tarda vecchiaia riescano...a placare gli istituti criminogeni e a redimere l'anno del condannato" e che "secondo il precetto contenuto nel terzo comma dell'art. 27 della Costituzione, lo scopo fondamentale della pena è la rieducazione del condannato - e, quindi, la possibilità di un suo efficace reinserimento nella società - sembra evidente che non già l'età raggiunta dal condannato, ma l'incidenza che il carcere - con il suo carico di privazioni e di dolori - avrà positivamente spiegato sulla sua psiche, sul suo carattere, sulle sue capacità di recuperare i valori morali dell'uomo, dovrà essere l'unico parametro per valutare, in concreto, la sussistenza del ravvedimento e per l'eventuale concessione della richiesta libertà condizionale"; osservandosi, poi, che "la gravità dei delitti commessi dal condannato non può di per sé...costituire causa di esclusione del beneficio (che, com'è noto, può essere concesso per qualsiasi tipo di reato), ma dev'essere esaminata alla stregua degli elementi sopra indicati, nel senso cioè che il ravvedimento, pur dovendo essere commisurato all'intensità della capacità a delinquere dimostrata e all'entità del bene offeso, non può essere messo in dubbio unicamente in considerazione della gravità del reato" (Cass.Sez.2^, 12/1275, dal Mass.elettr.).

Circa la dottrina giuridica, infine, i rilievi sull'argomento sono piuttosto scarni, per la scarsa attenzione prestatavi fino ad oggi (abbastanza esteso, comunque, Camerini, cit., p.86),

I reati commessi dal KAPPLER sono di gravità inenarrabile e la prospettiva morale e giuridica in cui devono essere riguardati costituisce un dato storico acquisito, per il principio res iudicata pro veritate habetur. Riportare qui i fatti che ne costituiscono la materialità equivarrebbe a rinnovarne la valutazione, che invece è ferrata dalla solennità del verdetto, dal quale muove quindi l'indagine per l'accertamento della necessaria corrispondenza tra pena e responsabilità.

Sembra che possa giovare in proposito qualche cenno comparativo con situazioni più o meno equivalenti, in fatto ed in diritto.

L'utilità della liberazione condizionale, oggettiva per la società e soggettività per il re, è ormai pressoché riconosciuta in tutti i paesi del mondo (cfr. Vassalli, Altavista e Di Gennaro, in Relazione al Governo di studi ^Enrico De Nicola^, Rassegna di studi penitenziari, 1963, n. 18), sempre sul presupposto della emenda. A titolo di esempio, si ricorda che il beneficio è previsto, quand'anche i colpevoli subiscano condanna a pena perpetua, qualora l'espiazione intercorsa sia stata in Belgio e Cile di dieci anni, in Inghilterra, Svizzera, Austria e Ungheria pure di dieci anni, ma non per i recidivi, com'è invece negli altri due paesi, in Bulgaria, Cecoslovacchia, Argentina e Unione Sovietica di venti anni; quanto agli Stati Uniti d'America, essa interviene sulla base delle "parole", e cioè senza determinazione legale di durata minima (v:Vassalli, La riforma della liberazione condizionale, in Rassegna cit., 1951, p.1011; e Ke e, Liberazione condizionale ed assistenza post-penitenziaria, in medesima Rassegna, 1957, p.657).

Vi è pertanto nel mondo giuridico unanime acquisizione del principio che non vi sia crimine, per quanto grave possa essere, ostativo all'emenda e al recupero sociale.

Il nostro ordinamento ha specificato concretamente tale principio mediante la concessione di amnistia e condono, con i R.P.R. 19/12/53, n.922 e D.P.R. 11/7/59, n.460, a finalità di pacificazione nazionale dopo gli sconvolgimenti del periodo bellico, per ogni sorta di reato, purché autori ne fossero appartenenti a formazioni armate nazionali, nel primo caso, ovvero, nel secondo caso, quando la lesione riguardasse un interesse politico dello Stato italiano: ipotesi, queste, entrambe escluse nel caso di specie.

Fatti dello stesso genere non hanno impedito atti collettivi e individuali di clemenza in Belgio, Francia, Jugoslavia, Norvegia, Danimarca, Grecia e così la liberazione anticipata di quasi tutti i "criminali di guerra", tra cui i generali Kesserling, von Mackensen e Simon, i quali avevano operato in Italia, nonché quella di coloro che al processo di Norimberga erano stati condannati a pene detentive, ad eccezione di Rudolf Hess, il numero due del nazismo, e di Gualtier Koch, responsabile della deportazione di centinaia di migliaia di ebrei dalla Polonia.

E' pertanto possibile un riscontro di valore giuridico tra il caso in esame e casi analoghi, sia nella società internazionale di cui l'Italia fa parte, sia nell'ambito dello stesso diritto interno, tenuto conto anche della circostanza che l'art. 13 codice penale militare di guerra, in forza del quale è stato esteso all'istanza il trattamento penale destinato al militare italiano il quale commetta reati contro le leggi e gli usi della guerra, costituisce la realizzazione interna di un principio di diritto bellico internazionale.

Nell'ambito della situazione ricordata, che si caratterizza per i principi direttivi e generali dell'ordinamento, per le norme positive e per l'indirizzo interpretativo interno e internazionale in materia di ravvedimento, questo, come elemento del trattamento penale, trova posto nel relativo regolamento alla seguenti previsioni:

- art. 1: rieducazione da attuarsi anche attraverso contatti col mondo esterno;

- art. 13: eliminazione delle cause di disadattamento sociale;

- art. 15: istruzione, lavoro, religione, attività culturali, ricreative, rapporti con la famiglia.

L'art. 176 codice penale prescrive che si giudichi se il "condannato abbia tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento": si tratta, quindi, di una valutazione, rientrante nella capacità del giudice, attraverso il suo libero convincimento, in base agli elementi disponibili e nei limiti dettati dalla impossibilità di sondare l'animo in tutti i suoi recessi, e quale peraltro si rivola esternamente con la parola e con l'azione.

Circa la proporzione tra pena e responsabilità, questa intesa in relazione al bene giuridico offeso ed alla intensità e capacità delittuosa, si deve prendere atto che a responsabilità incommensurabile è corrisposta la pena più grave prevista dalla legge; e che, avendo il condannato oggi scontato, al di là della misura minima prevista per la liberazione condizionale in caso di ergastolo, trent'anni di detenzione legale e molto di più reale, ove si tenga conto della custodia precedente in mani delle autorità militari alleate, laddove il beneficio venisse accordato si resterebbe pur sempre oltre i limiti della pena detentiva temporanea ammessa all'ordinamento, che è, appunto, di trent'anni. Pertanto, la considerazione della gravità dei reati non può, nel caso concreto, ad avviso dell'ufficio, precludere di per sé il beneficio dal punto di vista del difetto di proporzione, requisito, questo, che invece è insito implicitamente nella entità della sanzione.

Le notizie hanno la loro fonte dell'osservazione diretta dall'Ufficio, costante e periodica, nei rapporti informativi delle competenti autorità, nei documenti consultati ed in quelli acquisiti alla pratica nonché in ogni altro raccolto sulla posizione del condannato.

Per oltre trent'anni la condotta del KAPPLER è stata esemplare, per disciplina, impiego del tempo, rapporti col personale di custodia e con mondo esterno. Egli, laureato in scienze naturali, è intelligente, colto, studioso di discipline scientifiche e umanistiche, nelle quali legge e scrive correttamente in più lingue. Per anni ha tenuto corrispondenza con giovani spastici, per i quali ha creato apparecchiature atte ad alleviarne le sofferenze ed agevolarne i movimenti, ricevendone attestazioni di gratitudine.

Egli è profondamente religioso e segue metodicamente le relative pratiche; era legato da affetto intenso alla madre e alla sorella, poi, decedute, e, contratto matrimonio, impronta il rapporto con la moglie ad elevata spiritualità.

E' alieno dalla politica; nei limiti delle sue scarne risorse economiche, ha compiuto ripetutamente gesti di solidarietà verso giovani militari detenuto nel reclusorio militare.

Per il suo passato di colpa, egli è afflitto da cocente rimorso, il cui travaglio peraltro rivela solo se sollecitatone, così che è da escludere in modo assoluto qualsivoglia ipotesi di simulazione al riguardo, del resto contraria alla personalità del soggetto, ben al di sopra per la sua serietà a tentazioni di così scadente qualità.

Circa la sfera psichica, le idee, i sentimenti, l'ansia di verità del KAPPLER si fa riferimento alle analitiche notazioni contenute in proposito nei rapporti informativi agli atti e nel verbale d'interrogatorio del 2/8/76, che qui si omette di riportare per brevità, ma il cui contenuto e le cui deduzioni questo magistrato di sorveglianza dichiara di condividere senza riserve. Il quadro che emerge è quello di un uomo di straordinaria levatura morale, il quale anziché lasciarsi trascinare dal ricordo lancinante dei suoi stessi errori e dalla mancanza di libertà all'abbrutimento ed alla perdita del senso di responsabilità sociale, ha saputo crescere, elevarsi, migliorare, pervenendo a speranze di salvezza non solo per sé, ma anche per ogni altro essere umano; tende alla libertà, data la profondità della sua vita interiore, più che altro allo scopo di ottenere quell'attestato di riconciliazione col mondo che contribuirebbe ad alimentare la pace della sua coscienza.

Oggi egli è gravemente ammalato, degente presso l'Ospedale militare principale di Roma, e tuttavia sempre in grado di scegliere il proprio atteggiamento: ebbene, pur in questa deteriorata e sconvolgente situazione, la strada del KAPPLER appare a tutti quella della serenità, senza incubi, senza paure come per un dovere morale di affrontare la prova con coraggio e con dignità.

Con piena convinzione, questo Giudice militare di sorveglianza esprime pertanto l'opinione che il KAPPLER sia perfettamente redento e che egli sia idoneo al reinserimento sociale, per quel senso che tale formula ha nel caso in esame, data la condizione del soggetto per età e infermità fisica.

Non si può ovviamente parlare di ravvedimento senza fare un cenno della sua condizione correlativa, che è quella dell'assenza di pericolosità sociale. Orbene, intervenuta l'emenda, il soggetto è idoneo a recuperare la libertà, ma è cambiata anche la situazione nella quale la pericolosità sociale si era manifestata. La guerra, humus dei delitti, ha una propria legittimità (Balladore Pallieri, Diritto bellico, Padova, 1954, pp.44 ss.) e dello stato di necessità permanente che essa crea - mors tua vita mea - discende la liceità di fatti che altrimenti sarebbero illeciti. Il "crimine di guerra" consiste nell'eccesso dell'azione rispetto alla causa di necessità o al giustificato motivo che esimono dalla responsabilità penale e peraltro al fondo di esso è pur sempre la guerra come causa della condotta nel suo insieme, tanto che la formulazione della norma ne riporta testualmente la relativa previsione. Il colpevole, che agisce per causa di guerra, non ha interesse personale, diretto o indiretto, nella commissione dei fatti (si veda, per la correlazione tra causa e interesse nel reato, Carnelutti, Teoria generale del reato, Padova, 1933, pp.135 ss.), sì che la spinta criminogena è occasionale e dovrebbe estinguersi unitamente alla condizione che l'ha provocata. Pertanto, così in senso soggettivo, per la condizione personale del condannato, come in senso oggettivo, per le mutate circostanze di fatto, la pericolosità sociale è da ritenere non più sussistente.

e) Misura di sicurezza

L'art. 230, prima parte, n.2 codice penale dispone l'applicazione della libertà vigilata quando il condannato è ammesso alla liberazione condizionale. Peraltro, l'art. 76 codice penale militare di pace esclude l'esecuzione delle misure di sicurezza per il militare in servizio.

Per le ragioni in precedenza esposte, dovendosi fare all'istante il trattamento del militare italiano, sembra che non si possa apolicare, conseguentemente, la libertà vigilata.

A norma dell'art. 235 codice penale, peraltro, trattandosi di straniero condannato a pena superiore a quella di dieci anni di reclusione, sembra doversene ordinare l'espulsione dal territorio dello Stato.

La relativa declaratoria sembra di competenza del giudice cui compete la decisione di merito, indipendentemente da ogni statuizione connessa alla posizione di prigioniero di guerra del condannato, non di pertinenza del giudice.

P.Q.M.

Letta la sentenza n. 192/76 in data 14-22/7/76 della Corte costituzionale,

DICHIARA

la propria incompetenza in ordine alla domanda di liberazione condizionale presentata da Herbert KAPPLER, ritenuta sussistere, al riguardo, la competenza del Tribunale militare territoriale di Roma;

letto l'art. 34 R.D. 9/9/41, n.1023,

esprime parere favorevole sull'ammissione della domanda di liberazione condizionale, il cui accoglimento comporta l'espulsione dal territorio dello Stato italiano del liberato;

visti gli artt. 151 e 645 c.p.p. e 71 L. 26/7/75, n.354,

manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza.

Roma, 30 agosto 1976

IL GIUDICE MILITARE DI SORVEGLIANZA
f.to Dott. Giovanni Di Blasi

IL CANCELLIERE MILITARE
f.to Franco Puliti

Depositata in cancelleria il 30 agosto 1976

Roma, 30/8/1976

IL CANCELLIERE MILITARE
f.to Puliti