Procura Militare della Repubblica
presso il Tribunale Militare Territoriale di Roma
Il P.M.
letta l'istanza diretta al Sig. Presidente di questo T.M.T. e presentata in Cancelleria in data 27.4.1973 dal difensore di fiducia avv. Franco Cuttica nell'interesse di KAPPLER Herbert prigioniero di guerra detenuto in espiazione della pena dell'ergastolo inflittagli da questo T.M.T. con sentenza in data 20 luglio 1948 per i reati militari di cui agli artt.13, 185, 1° e 2° comma C.P.M.G., 575, 577 nn. 2 e 4 in relazione all'art. 61 n.4 e n.5, 8 C.P. n.2 e 58 C.P.M.P.; 224, 1° e 2° comma C.P.M.G.;
OSSERVA
La difesa con la sua istanza chiede che - nell'interesse del condannato e "ad ogni fine giuridico, con particolare riferimento all'art. 176 C.P." (liberazione condizionale) - la decorrenza dell'inizio della espiazione della pena, attualmente fissata alla data del 16 luglio 1947 (giorno di consegna del Kappler alle autorità militari italiane da parte delle autorità militari alleate) sia retrodatata al 10 maggio 1945, giorno in cui il Kappler, in coincidenza con la fine della guerra, si sarebbe arreso alle autorità militari alleate in Bolzano, venendo da queste arrestato.
Trattasi, in sostanza, della proposizione di un incidente di esecuzione, avente ad oggetto una nuova determinazione della data di decorrenza dell'espiazione della pena mediante la retrodatazione della carcerazione preventiva al 10 maggio 1945: retrodatazione cui il condannato ha dichiaratamente interesse con specifico riferimento all'art. 176, 3° comma, C.P., al fine cioè di far risultare che egli ha "effettivamente scontato almeno ventotto anni di pena" e può pertanto presentare istanza di liberazione condizionale ai sensi degli artt. 176, 3° comma C.P. e 33 r.d. 9.9.1941, n. 1023.
Così formulata, però, l'istanza dovrebbe essere rigettata, perché l'art. 137 C.P. prevede che la carcerazione preventiva viene detratta dalla durata complessiva della pena temporanea detentiva, e per definizione l'ergastolo è pena detentiva perpetua.
L'istanza, pertanto, va meglio intesa come diretta a far stabilire, non la "decorrenza" dell'espiazione della pena inflitta (ergastolo), sibbene la data di inizio della detenzione subita dal condannato per gli stessi fatti per i quali seguì poi la condanna dell'ergastolo, già ricordata.
Infatti, la "posizione giuridica" dell'allora ricorrente Herbert Kappler - (f.7 del fasc. di esecuz.) - quale fu comunicata da questo ufficio in data 28.8.1948 al Comando del reclusorio militare di Gaeta, precisava che lo stesso Kappler, in relazione ai reati per i quali era seguita condanna da parte di questo T.M.T., era detenuto dal 16.7.47, e cioè da quando l'imputato, consegnato dalle autorità militari alleate, fu tradotto nel carcere giudiziario militare di Forte Boccea in Roma a disposizione di questo Ufficio. Analoga indicazione si rileva dallo "statino pena definitivo", compilato in data 28.10.1952 (f.25 del cit. fasc. di esecuz.).
Fatta questa necessaria precisazione, va preliminarmente esaminata la questione se la privazione della libertà personale eventualmente sofferta dal Kappler ad opera delle autorità militari alleate durante la prigionia di guerra in previsione di un eventuale procedimento penale, da parte di un tribunale militare o alleato o italiano, per gli stessi crimini di guerra per i quali egli venne successivamente giudicato e condannato da questo T.M.T., possa considerarsi carcerazione preventiva da tenere in conto ai fini della decorrenza della detenzione per la condanna all'ergastolo inflitta da questo T.M.T.
In caso di soluzione affermativa di tale quesito, per l'accoglimento dell'istanza dovrà poi risultare che effettivamente dalla data dichiarata (10.5.1945) il condannato fu privato della libertà personale non nella sua qualità di prigioniero di guerra, ma perché inquisito per gli stessi reati successivamente sanzionati con la condanna suddetta.
Secondo l'orientamento della giurisprudenza (cfr. ord. 17.8.1950 di questo T.M. in analogo incidente proposto dal condannato Rodolfo Graziani, e Cass.Pen. - Sez. II, sent. 20.6.49; ric. Sala Edoardo, esistente in copia nel fasc. n. 1541/49/R.G., relativo all'incidente di esecuzione ora menzionato) deve ritenersi che, qualora risulti a carico di un militare una privazione della libertà personale durante la prigionia di guerra, avente causa non da tale condizione giuridica, sibbene da quella di inquisito o particolarmente custodito a causa di crimini di guerra per i quali lo stesso militare fu poi giudicato da un organo giudiziario italiano, tale privazione della libertà sia rilevante in sede esecutiva ai fini della decorrenza della carcerazione preventiva da detrarsi dalla pena temporanea inflitta e, nel caso di condanna all'ergastolo, ai fini della determinazione della decorrenza della detenzione perpetua e ad ogni altro effetto di legge.
Tale principio, ispirato ad un'ovvia "regola di equità che si ricava dal nostro ordinamento giuridico e che non consente che il condannato abbia a subire, nell'espiazione della pena, un giorno di più di quanti ne comporti il comando del giudice", ivi compreso il periodo di carcerazione preventiva sofferta in Italia o all'estero per la stessa causa, appare implicitamente accolto nello stesso provvedimento con il quale in data 30 gennaio 1954 quest'Ufficio, in accoglimento di una richiesta del Kappler (cfr. f. 33 del fasc. di esecuz. n. 30/52/Es.) ritenne che vari periodi di isolamento sofferti dal condannato anteriormente alla condanna, prima nelle carceri militari inglesi (dal 1° novembre 1946 al 15 luglio 1947, come da dichiarazione del Mons. Hugh O Flaherty, allora cappellano dei criminali di guerra tedeschi custoditi nella Military Prison n.32 sotto il Comando inglese) e poi nelle carceri ordinarie e militari italiane, dovevano essere computati ai fini dell'espiazione del periodo di anni 4 di isolamento diurno, aggiunto, come per legge, alla condanna all'ergastolo di cui alla ricordata sentenza 20.7.1948 di questo T.M.
Circa la prova in ordine alla privazione della libertà personale subita dal Kappler, si rileva che questa, per la documentazione in atti, è certa a decorrere dal 1° novembre 1946 (cfr. la ricordata dichiarazione di Mons. Hugh O Flaherty, a f. 31 del fasc. di esecuz. n.30/52/Es.), mentreper il periodo anteriore - allo stato - risulta soltanto affermata dal condannato, ma non trova riscontro negli atti e anzi è da escludere, almeno per il periodo iniziale, per un'ovvia considerazione. E' infatti inattendibile che fin al 10.5.1945 il Kappler, arresosi a Bolzano agli Alleati come prigioniero di guerra, possa essere stato immediatamente arrestato come criminale di guerra e introdotto nello stesso giorno nelle carceri dell'Intelligence Service britannico di Firenze: l'affermazione in tal senso, contenuta nel f. 31 del fascicolo di esecuzione, appare evidentemente infondata.
Quanto alle successive affermazioni contenute nello stesso foglio - secondo le quali il Kappler sarebbe stato detenuto, sempre a disposizione delle autorità britanniche, nelle carceri dell'Intell. Serv. Brit. di "Cinecittà" in Roma e poi nelle carceri giudiziarie austriache di Klagenfurth, dal 6/6/45 al 31/10/46 - si rileva che le stesse non sono suffragate da nessuna documentazione probatoria, particolarmente per ciò che attiene all'isolamento o ad altre situazioni diverse da quelle tipiche del prigioniero di guerra.
D'altra parte, per quanto riguarda le autorità italiane, nessun contatto ufficiale prima del 1à novembre 1946 era intervenuto con le autorità alleate, che fosse idoneo a far modificare la condizione di prigioniero di guerra del Kappler, in stato di carcerazione preventiva ai fini del procedimento allora in corso presso questo ufficio a carico del Kappler e di altri per l'eccidio delle Fosse Ardeatine.
Pertanto allo stato delle risultanze processuali può soltanto retrodatarsi l'inizio della detenzione al 1° novembre 1946, perché solo da questa data in poi si ha la prova certa in ordine alla privazione della libertà personale del Kappler, durante la prigionia di guerra, per ragione dei fatti per i quali lo stesso subì in seguito la condanna all'ergastolo che sta attualmente espiando.
P.Q.M.
Letti gli artt. 137 e 138 C.P., 271, 628 e segg. C.P.P.;
CHIEDE
a) che il Sig. Presidente del T.M.T., osservate le forme stabilite dall'art. 630 C.P.P., voglia fissare con un suo decreto il giorno della deliberazione sull'incidente di esecuzione proposto dalla difesa di Herbert Kappler;
b) che il T.M.T. di Roma, decidendo sull'incidente di esecuzione, ed in parziale accoglimento della richiesta difensiva, voglia ordinare la rettificazione della posizione giuridica del condannato H. Kappler, determinando nel giorno 1° novembre 1946 (anziché al 16 luglio 47) la data di inizio della detenzione.
Roma, 8 giugno 1973
IL PROCURATORE GENERALE MILITARE
G. Perazzoli
