CIRCOLARE MINISTERO GIUSTIZIA
Direzione Generale Organizzazione Giudiziaria e Affari Generali - Ufficio Il
Prot. n. 4/1-S-1530 (1529) del 24 novembre 1998
1. Cenni introduttivi
L'articolo 15 del decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387, ha parzialmente modificato il comma 6 dell'articolo 56 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come sostituito dall'articolo 25 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80. Infatti, la predetta disposizione, eliminando dal testo dell'ultimo periodo l'inciso “ a differenze retributive o “, ha limitato tale differimento ai soli possibili avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale dell'interessato, che resta fissato alla data in cui si attuerà la nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dalla contrattazione collettiva nazionale. Conseguentemente, in virtù di tale modifica, dovranno essere pagate le mansioni superiori esercitate dal personale.
2. L'esercizio delle mansioni superiori quale esercizio di mansioni prevalenti sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale.
E' necessario chiarire in primo luogo che perché si possa parlare di mansioni superiori è necessario che le stesse siano prevalenti sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale.
Il legislatore ha voluto che tutti e tre questi elementi coesistessero. E' necessario, quindi, che la prevalenza sia qualitativa, nel senso che le mansioni svolte dal lavoratore devono essere, rispetto a quelle ordinariamente a lui imputabili, caratterizzate da un più elevato grado di specializzazione e da un maggiore impegno, sì da rendere la sua prestazione lavorativa sostanzialmente coincidente con quella che avrebbe dovuto svolgere normalmente l'impiegato appartenente al profilo superiore; la prevalenza deve essere anche quantitativa, nel senso che la prestazione del livello superiore deve essere assorbente per l'impegno profuso rispetto alle attività che l'impiegato è chiamato ordinariamente a svolgere; la prevalenza deve essere, infine, temporale nel senso che l'attività richiesta al lavoratore deve impegnare in maniera significativa la giornata lavorativa e non una minima parte di essa. In buona sostanza il legislatore ha voluto precisare che la valutazione sulle mansioni superiori deve riguardare l'impegno globalmente chiesto al lavoratore, estendendo cioè l'analisi sulla prevalenza delle mansioni esercitate rispetto all'attività ordinariamente svolta a tutti gli aspetti della stessa e non già ad uno solo di essi.
3. Casi in cui è possibile conferire le mansioni superiori
L'attribuzione delle mansioni superiori è possibile solo in due ipotesi: di vacanza del posto e di assenza di altro lavoratore. Al di fuori dei casi suddetti l'assegnazione del lavoratore è nulla, con le conseguenze di cui si dirà più oltre.
I) Nel primo caso l'attribuzione delle predette mansioni è possibile soltanto per la sostituzione di un posto vacante nella pianta organica dell'ufficio.
Perché si possa applicare tale disposizione è, quindi, necessario:
a) che nella pianta organica dell'ufficio ove presta servizio l'interessato vi sia la vacanza di un posto;
b) che il posto vacante sia relativo ad un profilo appartenente ad una qualifica funzionale immediatamente superiore. Discende da quanto sopra che sarà del tutto illegittimo l'affidamento di mansioni superiori a personale appartenente a qualifiche ulteriormente inferiori rispetto a quella cui sì riferisce il posto vacante.
Solo sussistendo tali condizioni sarà possibile affidare ad un impiegato le mansioni proprie del profilo per il quale sussiste la vacanza del posto. In questo senso la disciplina del decreto legislativo n. 80/98 non presenta sostanziali differenze da quella prevista dal precedente decreto n. 29/93. Sotto altri aspetti, invece, la disciplina è differente. In particolare:
1) contrariamente a quanto stabilito dal decreto legislativo n. 29/93 che prevedeva la possibilità di conferire le mansioni superiori per un periodo non superiore a tre mesi, il decreto n. 80/98 ha previsto che tale affidamento possa durare fino a sei mesi oppure fino a dodici nel caso in cui siano state avviate le procedure per la copertura del posto. E' opportuno ricordare al riguardo che la giurisprudenza in materia di lavoro ha precisato che tale periodo può risultare anche dal cumulo di distinte prestazioni lavorative di più breve durata quando le stesse abbiano acquisito il carattere della frequenza e della sistematicità, sì da apparire un modo fraudolento di aggirare il termine anzidetto (cfr., per tutte, Cass. 19 dicembre 1989, n. 5718).
2) il decreto legislativo n. 29193 prevedeva che le mansioni superiori, nel caso di sostituzione di una vacanza di un posto, potessero essere conferite anche a più persone ma per un periodo massimo complessivamente non superiore a sei mesi dal verificarsi della vacanza (comma 1, lett. a, articolo 57, abrogato dall'articolo 43 D.Lgs. n. 80198). Il nuovo testo dell'articolo,56 invece non prevede alcun limite temporale durante il quale possono essere conferite tali mansioni. Ciò vuol dire che, fermo restando l'obblígo di avviare le procedure per la copertura del posto di cui si dirà più avanti, il capo dell'ufficio presso il quale sussiste la vacanza ha la facoltà di utilizzare, ove ne abbia la disponibilità, più impiegati in mansioni superiori per tutto il tempo necessario, purché nessun lavoratore superi il limite temporale di sei o di dodici mesi (v. precedente n. 1) stabilito dalla stessa disposizione.
II) L'attribuzione delle mansioni superiori può avvenire anche per sostituire un altre lavoratore assente per motivi, diversi dalle ferie, per i quali è prevista la conservazione del posto.
A titolo di esempio, le mansioni superiori potranno essere conferite legittimamente in tutti i casi di malattia del dipendente in quelli in in cui a questi sia stata concessa aspettativa, (salvo il caso in cui una norma di legge o disposizioni contrattuali autorizzino l'utilizzazione del posto ai fini dell'assunzione, come nel caso dell'aspettativa per il raggiungimento del coniuge all'estero per periodi superiori all'anno, nel qual caso il conferimento delle mansioni superiori dovrà rispondere alle regole proprie della vacanza del posto), in quelli di assenza per maternità ovvero di conservazione del posto durante il periodo di prova presso un'altra Amministrazione.
Il conferimento delle mansioni superiori nei due casi sopra esaminati (vacanza del posto per sostituzione del dipendente assente) comportato pagamento della retribuzione propria del profila professionale di appartenenza del dipendente sostituito.
Conseguenze del conferimento delle mansioni superiori al di fuorì delle ipotesi previste nel paragrafo precedente
Al di fuori dei casi sopra esaminati, il conferimento di mansioni superiori è assolutamente nullo e quindi privo di ogni effetto, e responsabilità di chi l'ha disposto, ove ciò dipeso da dolo o da colpa grave. Peraltro, nelogica di equiparazione del trattamento dipendente delle pubbliche amministrazioni quello del dipendente del datore di lavoro privato, il comma 5 del citato articolo 56 1testo novellato ha previsto che al lavorate debba essere corrisposta la differenza di trattamento economico tra quello a lui normalmente spettante e quello proprio della qualifica superiore. Al di fuori del pagamento del differziale retributivo (che ha natura indennizzatoria in quanto posto ad evitare un ingiustificato arricchimento del datore di lavoro pubblico danno del lavoratore il quale ha comunque svolto, a vantaggio di questi, un'attività di livello superiore a quella che può essere a lui ordinariamente chiesta), nessuna altra conseguenza può essere fatta discendere dal conferimento delle mansioni superiori nei casi in cui ciò sia avvenuto in violazione della legge.
Necessità che le mansioni superiori siano conferite con formale provvedimento. Mansioni esercitate di fatto
Il conferimento delle mansioni deve risultare da un formale provvedimento del Dirigente della cancelleria o della segreteria giudiziaria d'intesa con il Capo dell'Ufficio giudiziario. Va tuttavia osservato che la giurisprudenza in materia di lavoro è ferma nel ritenere che al di fuori dei casi di formale conferimento della qualifica superiore sia necessario un accertamento oggettivo delle mansioni effettivamente svolte dal lavoratore. Ciò vuol dire che, in un ipotetico giudizio, può non aver rilievo la qualificazione attribuita dal datore di lavoro alle mansioni effettivamente affidate al dipendente né l'esistenza di una formale investitura, ma la concreta tipologia, oggettivamente provata, delle mansioni concretamente svolte (Cass. 27 luglio 1994, n. 6981). E', tuttavia, evidente che nessun rilievo può essere dato allo svolgimento di compiti propri di una qualifica funzionale superiore a quella rivestita dal lavoratore quando esso sia avvenuto contro la volontà della dirigenza dell'ufficio di appartenenza del dipendente interessato (cfr. Cass. 25 agosto 1987, n. 7007).
Avvio della procedura per la copertura del posto nel caso di conferimento di mansioni superiori
Stabilisce l'articolo 56 che l'Amministrazione, immediatamente dopo il conferimento delle mansioni superiori al dipendente, deve avviare, entro novanta giorni, le, procedure per la copertura dei posti vacanti. E' necessario, quindi, che il provvedimento di conferimento delle mansioni superiori (nel solo caso in cui esso sia stato adottato per sopperire ad una vacanza, di organico) sia immediatamente comunicato via telefax a questa Direzione Generale (Ufficio Secondo) per i provvedimenti di sua competenza.
Procedimento per la liquidazione del trattamento economico del livello superiore
A questa Direzione Generale spetta anche la liquidazione all'interessato del trattamento economico del livello superiore.
A tale proposito, scaduto il periodo di conferimento delle mansioni superiori, il Capo dell'Ufficio dovrà trasmettere all'indicato Ufficio Secondo, per il tramite (salvo, ovviamente, gli Uffici Superiori, i quali invieranno la documentazione direttamente al Ministero) del Presidente o del Procuratore Generale della Corte di Appello territorialmente competente che vorrà esprimere il proprio parere in relazione alla correttezza del provvedimento emanato:
a) copia conforme del provvedimento del Capo dell'Ufficio di conferimento delle mansioni superiori: tale provvedimento dovrà essere dettagliatamente motivato in ordine all'effettiva prevalenza delle mansioni svolte dall'interessato sotto tutti e tre i profili (qualitativo, quantitativo e temporale) di cui si è fatto cenno, con l'esatta indicazione dei motivi organizzativi che ne hanno imposto l'adozione;
b) certificazione dell'Ufficio che specifichi il periodo di effettiva prestazione delle mansioni superiori. Tale certificazione dovrà indicare, in caso di prestazione discontinua, i singoli periodi in cui l'interessato le ha svolte.
Osservazioni conclusive:
Si richiama ancora una volta l'attenzione delle SS.LL. su quanto disposto dal comma 5 del citato articolo 56, in relazione al conferimento delle mansioni superiori al di fuori dei casi espressamente consentiti dalla legge, perché contestualmente alla liquidazione di quanto dovuto dal dipendente questa Direzione è obbligata a segnalare alla Procura Generale della Corte dei conti il pagamento avvenuto.
Si coglie l'occasione per rappresentare l'esigenza di limitare nella misura più ampia possibile il ricorso al conferimento delle mansioni superiori e di ricorrere a tale istituto solo nei casi in cui esso sia strettamente necessario per il regolare svolgimento delle attività di istituto, e cioè quando non sia assolutamente possibile garantire i servizi mediante una più attenta distribuzione delle attribuzioni del personale mancante tra quello in servizio, con una utilizzazione dello stesso, quindi, in mansioni che non siano superiori dal punto di vista della prevalenza (v. sub. 2).
Si pregano i Signori Presidenti di Corte di Appello ed i Signori Procuratori Generali presso le stesse Corti di diffondere la presente circolare in tutti gli Uffici del proprio distretto, ivi compresi i Commissariati per gli usi civici insistenti nel territorio del distretto.
Il Direttore Generale
Vladimiro Zagrebelsky
